1. Понятие ноу-хау Содержание ноу-хау Помимо функции установления режима использования объектов интеллектуальной собственности гражданское право выполняет внешне сходную функцию в отношении объектов необщедоступной (конфиденциальной) информации, т.е. информации, составляющей коммерческую тайну (ноу-хау), охраняемой только от незаконного получения ее третьими лицами. Ноу-хау 1) технические знания, опыт, секреты производства, необходимые для решения технической и иной задачи; 2) результат технического творчества; 3) техническая и иная информация, необходимая для производства какого-либо изделия, к техническим решениям, выполненным на уровне изобретений, которые по какойлибо причине не были запатентованы в той или иной стране. Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она: имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам; к ней нет свободного доступа на законном основании; обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденци альности. Лица, незаконными методами получившие подобную информа цию, обязаны возместить причиненные убытки. Такая же обязанность возлагается на работников, разгласивших служебную или коммерчес кую тайну вопреки трудовому договору (контракту), и на контраген тов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору. Поскольку обеспечение служебной тайны и применение санкций к нарушителям в случае ее незаконного разглашения относится преж де всего к сфере трудового и (или) административного права, граж данско-правовой режим следует оценивать главным образом приме нительно к информации, составляющей коммерческую тайну. В соответствии с п. 1 ст. 3 Закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ О коммерческой тайне коммерческая тайна это конфиденциаль ность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать не оправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, ра бот, услуг или получить иную коммерческую выгоду. Статья 139 ГК, определяющая правовой режим конфиденциаль ной информации в виде коммерческой тайны, не употребляет термин ноу-хау и прямо не говорит о праве самого обладателя на исполь зование необщедоступных сведений. Однако, во-первых, подобные сведения во всем мире обычно именуются ноу-хау (от английского know-how знать-как , т.е. знать как что-то сделать ). Во-вто рых, исключительного права у обладателя ноу-хау действительно не возникает, но возможность фактического использования им самим такой информации презюмируется. Кроме того, сейчас эта возмож ность прямо закреплена в ст. 7 Закона О коммерческой тайне. В-третьих, термин ноу-хау используется в других федеральных законах, например в п. 2 ст. 3 Закона О коммерческой тайне и в п. 4 ст. 7 Закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ О финансовой аренде (лизинге) в редакции Закона от 20 января 2002 г. Правда, в послед нем законе ноу-хау необоснованно включено в состав интеллектуаль ной собственности. Что касается Закона О коммерческой тайне , то в нем также без достаточных оснований термином ноу-хау обозначе на только информация, составляющая секреты производства. Меж ду тем нет никаких препятствий к тому, чтобы именовать ноу-хау любую другую, в том числе научно-техническую, технологическую, производственную и финансово-экономическую информацию, если она составляет коммерческую тайну и отвечает всем признакам по добной информации, закрепленным в ст. 139 ГК и в п. 2 ст. 3 Закона О коммерческой тайне. Таким образом, функция защиты (охраны) ноу-хау реализует ся путем закрепления за разработчиками ноу-хау (т.е. информации, составляющей коммерческую тайну) не исключительного права на ноу-хау, а права на неразглашение их конфиденциальной информации с запретом ее получения третьими лицами незаконными методами под уг розой возмещения убытков или применения иных правовых санкций. В настоящее время все больше специалистов верно оценивают правовой режим ноу-хау, четко отграничивая его от интеллектуаль ной собственности. Определились и способы зашиты интересов об ладателей ноу-хау от криминальных вторжений в сферу их конфиденциальной информации. Незаконное получение и разглашение сведе ний, составляющих коммерческую тайну, преследуется в уголовном порядке (ст. 183 УК). Подобные уголовно наказуемые деяния тради ционно называют промышленным шпионажем. Коммерческое значение и состав ноу-хау Гораздо сложнее, в том числе в теоретическом аспекте, проблемы легальной передачи ноу-хау и защиты имущественных интересов его обладателя в гражданско-правовом порядке. Необходимо уточнить, что служит правовой предпосылкой передачи ноу-хау и могут ли суще ствовать первоначальные и производные способы его приобретения. Это тем более важно, что коммерческий оборот ноу-хау превосходит по объему оборот патентных лицензий. Во всем мире в последние годы объем ноу-хау в коммерческом обороте постоянно растет. По статистике чистые патентные лицен зии составляют 20%, объем смешанных лицензий (патентная ли цензия плюс передача ноу-хау) 50%, а доля договоров о передаче ноу-хау 30%. В режиме ноу-хау обычно функционирует прежде всего техническая информация. Более того, в настоящее время в раз ряд ноу-хау нередко переходят патентоспособные изобретения, при чем одни из наиболее ценных из числа таких изобретений. Постоянное увеличение доли подобных технических достижений в массиве ноу-хау объясняется, во-первых, усложнением современ ных изобретений, что не позволяет иногда описать их в патентных заявках с полнотой, необходимой для их практического использова ния; во-вторых, известным кризисом патентного права, тем, что в нарушение действующих законов заявители умышленно не излагают в заявках всех данных, необходимых для применения изобретений. В-третьих, в разряд ноу-хау попадают также некоторые изобретения, возможность патентования которых упущена вследствие их прежде временного разглашения, а также технические решения, непатенто способные по законодательству, или, наконец, изобретения, патен тование которых нецелесообразно ввиду высокого риска раскрытия их сущности при отсутствии реальной возможности проконтролиро вать их неправомерное использование (изобретения, применяемые в различного рода экспедициях, экспериментальных работах и т.п.). Разумеется, к ноу-хау относится также в принципе непатентоспособ ная информация административного, коммерческого, финансового, правового и тому подобного характера. Изложенное обусловливает необходимость более четкой регламентации правового режима ноу-хау и договоров о его передаче. Важны и другие обстоятельства. Для коммерческой реализации ноу-хау его разработчики обычно рекламируют эффект от применения ноу-хау. Для этого они организуют демонстрацию применения ноу-хау, привлекая для подтверждения производимого эффекта отечественных и зарубежных экспертов. При этом демонстрация ноу-хау создает риск утраты его конфиденциальности разработчиком. С другой стороны, приобретая ноу-хау, покупатель, уплатив вознаграждение, рискует не дополучить в полном объеме все сведения, составляющие ноу-хау. Эти чрезвычайно важные проблемы также нельзя решать, не разобравшись в теоретических аспектах правового режима ноу-хау. 2. Гражданско-правовое обеспечение интересов обладателя ноу-хау Условия охраны ноу-хау Закон пресекает посягательства на имущественные и личные интересы обладателя ноу-хау со стороны третьих лиц при наличии как минимум четырех условий: техническая, финансовая или иная информация представляет реаль ную или гипотетическую коммерческую ценность; эта информация, в том числе так называемые секреты производ ства , неизвестна третьим лицам, т.е. является конфиденциальной; к ней у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании; обладатель информации принимает необходимые меры к охране ее конфиденциальности. Иными словами, ноу-хау как правовая категория существует, а законные интересы его обладателя защищаются лишь до тех пор, пока сохраняются все эти условия. В соответствии с п. 3, 4 и 5 ст. 3 Закона О коммерческой тайне режим коммерческой тайны образу ют правовые, организационные, технические и иные меры по охране конфиденциальности информации, принимаемые обладателем информа ции, составляющей коммерческую тайну. Соответственно, обладате лем такой информации признается только лицо, которое не просто владеет ею на законном основании, но которое ограничило доступ к этой информации и установило в отношении нее режим коммерчес кой тайны. В свою очередь под доступом к информации, составля ющей коммерческую тайну, понимается ознакомление определенных лиц с подобной информацией с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации. Пункт 2 ст. 139 ГК говорит о защите информации, составляю щей служебную или коммерческую тайну, способами, предусмотрен ными ГК и другими законами. Эта формулировка порождает проти воречивые взгляды на правовое регулирование отношений, связан ных с ноу-хау. Говорят об охране ноу-хау, о праве на ноу-хау, об исключительных и неисключительных лицензиях на ноу-хау. Не всегда одинаково трактуется и содержание ноу-хау. Порой к ноу-хау относят только технические достижения. Другие авторы понимают ноу-хау как любую информацию как технического, так и нетехничес кого характера (организационного, финансового, коммерческого, правового и иного). Сущность и меры охраны ноу-хау Между тем в отличие от охраняемого патентом изобретения на ноу-хау не существует исключительного права, а есть лишь фактичес кая монополия. Ноу-хау это неохраняемая конфиденциальная научно-техничес кая, коммерческая, финансовая и иная информация, обладающая ком мерческой ценностью, а также различные производственные навыки и опыт их применения, т.е. информация, существующая только у ее жи вого носителя. Ноу-хау в отличие от запатентованного изобретения нельзя ис пользовать, не получив его от разработчика (создателя) или иного его обладателя, например от лица, получившего какое-то ноу-хау от раз работчика по договору о передаче ноу-хау с правом его дальнейшей передачи третьим лицам. Разработчик ноу-хау имеет только право на его неразглашение незаконными методами, т.е. помимо его воли. А это, разумеется, совсем другое, нежели исключительное право на исполь зование результата интеллектуальной деятельности, защищаемое от всех третьих лиц и передаваемое на договорной или иной легальной основе. Поэтому ст. 4 Закона О коммерческой тайне говорит о праве обладателя конфиденциальной информации не на саму данную ин формацию, а на отнесение ее к информации, составляющей коммер ческую тайну, а также на определение перечня и состава такой инфор мации. Дело в том, что информация, самостоятельно полученная ли цом при осуществлении исследований, систематических наблюдений или иной деятельности, считается полученной законным способом, несмотря на то что содержание указанной информации может совпа дать с содержанием информации, составляющей коммерческую тай ну другого лица. Таким образом, правовой режим ноу-хау заключается не в его охране, а в правовом обеспечении средствами различных отраслей права имущественных интересов обладателя (разработчика, приобре тателя) ноу-хау. Авторы, стоящие на позиции правовой охраны ноу-хау, нередко сами себя опровергают, подтверждая, что ноу-хау не является объектом исключительного права: любое физическое или юридическое лицо признается правомочным обладателем ноу-хау, если самостоятельно, своими силами и средствами его разра ботало либо добросовестно приобрело у другого владельца. В на стоящее время это прямо закреплено в п. 2 ст. 4 Закона О коммер ческой тайне. Не случайно и в зарубежных странах, и в России отсутствует спе циальное законодательство об охране ноу-хау, подобное тому, которое есть в отношении изобретений, промышленных образцов и ряда дру гих объектов промышленной собственности. Так называемая защи та ноу-хау (по терминологии ст. 139 ГК) фактически сводится к обес печению на основе норм гражданского, трудового и даже уголовно го права имущественных интересов обладателя ноу-хау. Речь идет, в частности, о законодательстве, направленном на борьбу с недобро совестной конкуренцией, о законодательстве по договорному или деликтному праву. Именно об этом законодательстве нередко и пишут авторы, ког да анализируют так называемую охрану ноу-хау. В данном законо дательстве предусматривается имущественная и иная ответствен ность: за незаконные действия по приобретению промышленной и коммерческой информации, например за кражу документов, подкуп служащих и т.п.; за нарушение работниками правил внутреннего тру дового распорядка фирм и норм, устанавливающих ответственность рабочих и служащих за разглашение сведений, способных составить тайну нанимателя. Имеется в виду тайна, относящаяся к разработан ным в фирме техническим решениям, коммерческим сведениям и секретам производства в буквальном смысле слова. Поэтому смысл правового обеспечения имущественных интере сов обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, т.е. ноу-хау, состоит не в создании специальной охраны ноу-хау, а в раз работке эффективных правовых средств охраны конфиденциальности информации и недопущения или пресечения посягательств на имуще ственные интересы фактического обладателя ноу-хау в виде его недо зволенного заимствования либо использования в нарушение условий договора о передаче ноу-хау либо иного гражданско-правового догово ра. Иначе говоря, под правовым обеспечением имущественных ин тересов обладателя ноу-хау следует понимать комплекс правовых средств, способствующих, во-первых, созданию режима коммерчес кой тайны и, во-вторых, ограждению имущественной сферы факти ческого обладателя ноу-хау от третьих лиц, включая контрагента по договору. Первую функцию выполняет Закон О коммерческой тай не , а вторую ГК, УК, Трудовой кодекс и соответствующие подза конные нормативные правовые акты. В настоящее время в число указанных правовых средств входят уголовно-правовые санкции за промышленный шпионаж; имуще ственная (гражданско-правовая) ответственность в форме возмеще ния убытков; санкции, применяемые по законодательству о недобро совестной конкуренции (преимущественно также в виде возмещения убытков) и ответственность работников по трудовому законодатель ству. Одним из эффективных частноправовых средств служит договор о передаче ноу-хау, приводящий в движение весь механизм обязатель ственно-правовой защиты имущественных интересов обоих участни ков договора и прежде всего обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, т.е. ноу-хау. Главной правовой предпосылкой этого договора служит фактическая монополия на ноу-хау его разра ботчика. По аналогии с авторскими договорами и патентными ли цензиями ноу-хау может передаваться по договору на исключитель ных и неисключительных условиях. Режим коммерческой тайны не может быть установлен лицами, осу ществляющими предпринимательскую деятельность, в отношении, в частности, сведений: содержащихся в учредительных документах юри дического лица; документах, дающих право на осуществление предпри нимательской деятельности; о загрязнении окружающей среды; о чис ленности, составе работников, системе оплаты и условиях труда, о по казателях производственного травматизма; о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций, об их расходах, о численности и об оплате труда их работников; об использовании безвозмездного тру да граждан в деятельности некоммерческой организации. Меры по охране конфиденциальной информации, принимаемые ее обладателем, должны включать в себя, в частности: определение пе речня информации, составляющей коммерческую тайну; ограниче ние доступа к ней путем установления порядка обращения с этой информацией и контроля за соблюдением такого порядка; учет лиц, получивших доступ к информации; нанесение на материальные но сители (документы) грифа Коммерческая тайна с указанием обла дателя этой информации (для юридических лиц полное наимено вание и местонахождение, для индивидуальных предпринимателей фамилия, имя, отчество гражданина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и местожительство). Обладатель информации, со ставляющей коммерческую тайну, также вправе применять при необходи мости средства и методы технической защиты конфиденциальности этой информации, а также другие меры, не противоречащие законо дательству Российской Федерации. Меры по охране конфиденциальности информации признаются ра зумно достаточными , если: исключается доступ к информации, со ставляющей коммерческую тайну, любых лиц без согласия ее обла дателя; обеспечивается возможность использования такой информа ции работниками и передачи ее контрагентам без нарушения режима коммерческой тайны. Режим коммерческой тайны не может быть использован в целях, противоречащих требованиям защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, по лученной в рамках трудовых отношений, является работодатель. В це лях охраны конфиденциальности информации работодатель обязан: ознакомить под расписку работника, доступ которого к информации, составляющей коммерческую тайну, необходим для выполнения им своих трудовых обязанностей, с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, обладателями которой являются работодатель и его контрагенты; ознакомить под расписку работника с установленным работодателем режимом коммерческой тайны и с мерами ответствен ности за его нарушение; создать работнику необходимые условия для соблюдения им установленного работодателем режима коммерческой тайны. В целях охраны конфиденциальности информации работник обя зан, в частности: выполнять установленный работодателем режим коммерческой тайны; не разглашать информацию как в период ра боты, так и после прекращения трудового договора в течение срока, устанавливаемого в соответствии с законом или договором; возмес тить причиненный работодателю ущерб, если работник виновен в разглашении информации. Причиненные ущерб либо убытки не возмещаются работником или прекратившим трудовые отношения лицом, если разглашение информации, составляющей коммерческую тайну, явилось следстви ем непреодолимой силы, крайней необходимости или неисполнения работодателем обязанности по обеспечению режима коммерческой тайны. Отношения между обладателем информации, составляющей ком мерческую тайну, и его контрагентом в части, касающейся охраны конфиденциальности информации, регулируются законом и догово ром. В договоре должны быть определены условия охраны конфиден циальности информации, в том числе в случае реорганизации или ликвидации одной из сторон договора в соответствии с гражданским законодательством, а также обязанность контрагента по возмещению убытков при разглашении им этой информации вопреки договору. Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, по мотивированному требованию органа государственной власти, ино го государственного органа, органа местного самоуправления предо ставляет им на безвозмездной основе информацию, составляющую коммерческую тайну. В случае отказа обладателя информации данные органы вправе затребовать эту информацию в судебном порядке. При этом они обязаны создать условия, обеспечивающие охрану кон фиденциальности информации, предоставленной им юридическими лицами или индивидуальными предпринимателями. Права обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, возникают с момента установления им в отношении такой информации режима коммерческой тайны. Обладатель информации имеет, в частности, право: устанавливать, изменять и отменять в пись менной форме режим коммерческой тайны в соответствии с законом и гражданско-правовым договором; использовать информацию для собственных нужд; разрешать или запрещать доступ к ней; определять порядок и условия доступа; вводить информацию в гражданский обо рот на основании договоров. Обладатель информации вправе также требовать от юридических, физических лиц и различных органов, получивших доступ к ней, соблюдения обязанностей по охране ее конфиденциальности; защи щать в установленном законом порядке свои права в случае разгла шения, незаконного получения или незаконного использования тре тьими лицами информации, составляющей коммерческую тайну, в том числе требовать возмещения убытков, причиненных в связи с нарушением его прав. Нарушение требований Закона О коммерческой тайне влечет за собой дисциплинарную, гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. При этом лицо, которое использовало ин формацию, составляющую коммерческую тайну и не имело достаточ ных оснований считать ее использование незаконным, в том числе получило доступ к ней в результате случайности или ошибки, не мо жет в соответствии с законом быть привлечено к ответственности. 3. Формы приобретения (присвоения) ноу-хау При установлении на результаты интеллектуальной деятельнос ти или на средства индивидуализации товаров и их производителей исключительных прав круг гражданско-правовых форм их первона чального и производного приобретения значительно шире, нежели в случае, когда на эти результаты, сохраняемые в режиме ноу-хау, та ких прав в принципе не может возникнуть. Поскольку на ноу-хау нет исключительного права и приобрета ется само ноу-хау, то можно говорить о первоначальных и производ ных формах приобретения (присвоения) самого ноу-хау. Во-первых, как отмечалось, сам разработчик, бесспорно, вправе фактически исполь зовать свое ноу-хау, т.е. он приобретает (присваивает в силу факта разработки) возможность применения ноу-хау в своей собственной предпринимательской сфере. Во-вторых, закон допускает еще одну форму первоначального приобретения ноу-хау лицом, не являющимся его разработчиком. Речь идет о работодателе, который, имея первоначальное право на патентование служебного объекта промышленной собственности, созданного его работником, принял решение не патентовать этот объект, а сохранять его в тайне, т.е. по существу в режиме ноу-хау. Ноу-хау нельзя передавать в качестве вклада в уставный (скла дочный) капитал. Это объясняется назначением данного капитала и необходимостью минимального гарантирования с его помощью ин тересов кредиторов юридического лица (в том числе на случай лик видации, в том числе банкротства). Однако это отнюдь не исключа ет возможности передачи ноу-хау по договору любому другому субъекту, в том числе тому юридическому лицу, одним из учредите лей (участников) которого является обладатель ноу-хау. Немногочисленность гражданско-правовых форм передачи ноу-хау не означает его маловажности. Она коренится в самой природе ноу-хау как неохраняемой конфиденциальной информации. Ноу-хау не переходит ни по наследству, ни в связи с реорганиза цией юридического лица, ни по договору продажи (аренды) предпри ятия, ни по брачному договору. По закону ноу-хау можно передать (внести) лишь в качестве вклада в общее имущество товарищей по договору простого товарищества (договору о совместной деятельно сти), поскольку таким вкладом признаются любые знания, навыки и умения. Так что единственной производной (обя зательственно-правовой) формой приобретения ноу-хау является договор о его передаче. Ноу-хау можно подарить, пере дать в доверительное управление, передать любому физическому или юридическому лицу безвозмездно или за плату по соглашению или распорядиться иным образом. Во всех случаях это должно быть оформлено лишь при наличии всех необходимых пред посылок и по правилам, предъявляемым к договору о передаче ноу-хау.
