Підприємницьке право
СОДЕРЖАНИЕ: ОГЛАВЛЕНИЕ ОГЛАВЛЕНИЕ 1 Слово до читача Тема 1 ПОНЯТТЯ, СТРУКТУРА ТА ДЖЕРЕЛА ПІДПРИЄМНИЦЬКОГО ПРАВА 5 § 1. Поняття, предмет, метод і система підприємницького права 5ОГЛАВЛЕНИЕ
Тема 1 ПОНЯТТЯ, СТРУКТУРА ТА ДЖЕРЕЛА ПІДПРИЄМНИЦЬКОГО ПРАВА.. 5
§ 1. Поняття, предмет, метод і система підприємницького права. 5
§ 2. Джерела підприємницького права. 10
Тема 2 ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ. 19
§ 1. Поняття підприємницької діяльності, її ознаки та принципи. 19
§ 2. Види підприємницької діяльності23
§ 3. Субєкти підприємницької діяльності (підприємці) як субєкти господарювання. 25
Тема 3 СУБЄКТИ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ. ОКРЕМІ ВИДИ.. 33
§ 1. Фізичні особи — субєкти підприємницької діяльності (громадяни — підприємці)33
2.1. Підприємства як субєкти підприємницької діяльності: загальна характеристика та класифікація. 43
Тема 4 ОРГАНІЗАЦІЯ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ. 93
1.1. Державна реєстрація субєктів підприємницької діяльності95
1.2. Реєстрація субєктів підприємницької діяльності в державних органах та установах105
1.3. Отримання дозволів на початок роботи. 112
§ 3. Установчі документи юридичних осіб - субєктів підприємницької діяльності117
§ 4. Ліцензування господарської діяльності120
§ 5. Патентування підприємницької діяльності126
Тема 5 ПРИПИНЕННЯ СУБЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ.. 132
§ 1. Поняття та підстави припинення субєктів господарювання. 132
§ 3. Ліквідація субєктів господарювання. 136
§ 4. Банкрутство як правовий інститут. 145
4.1. Поняття та субєкти банкрутства. 145
4.2. Сторони та учасники процедури банкрутства. 146
4.3. Провадження у справах про банкрутство. 147
4.6. Припинення провадження у справах про банкрутство. 159
§ 5. Державна реєстрація припинення субєктів господарювання. 160
Тема 6 ДОГОВІРНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ.. 174
§ 1. Поняття та ознаки господарського договору. 174
§ 2. Укладання, зміна і розірвання господарських договорів. 176
§ 3. Визнання господарських договорів недійсними і неукладеними. 180
§ 5. Виконання господарських договорів. 187
§ 6. Заходи забезпечення виконання господарських зобовязань. 189
Тема 7 ДОГОВОРИ ПРО ПЕРЕДАЧУ МАЙНА У ВЛАСНІСТЬ. 204
§ 1. Договір купівлі-продажу. 204
§ 3. Договір контрактації сільськогосподарської продукції220
§ 4. Договір енергопостачання. 223
§ 5. Договір міни (бартеру)225
§ 7. Договір управління Майном.. 231
Тема 8 ДОГОВОРИ ПРО ПЕРЕДАЧУ МАЙНА В КОРИСТУВАННЯ.. 233
§ 1. Договір найму (оренди)233
§ 2. Особливості договору оренди державного та комунального майна. 236
Тема 9 ДОГОВОРИ НА ВИКОНАННЯ РОБІТ. 256
§ 2. Договір підряду на капітальне будівництво. 261
Тема 10 ДОГОВОРИ ПРО НАДАННЯ ПОСЛУГ. 268
§ 1. Договори перевезення вантажів, пасажирів і багажу. 268
§ 2. Договір транспортного експедирування. 275
Тема 11 ЗОБОВЯЗАННЯ ЗІ СПІЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ. 294
§ 1. Договір про спільну діяльність. 294
§ 2. Засновницький договір про створення юридичної особи. 300
Тема 12 ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗАХИСТУ ПРАВ СПОЖИВАЧІВ.. 303
§ 1. Загальна характеристика законодавства України про захист прав споживачів. 303
§ 2. Правове значення договору купівлі-продажу для захисту прав споживачів. 309
§ 3. Правові гарантії забезпечення належної якості товарів. 316
§ 4. Загальна характеристика гарантійних та інших термінів. 324
§ 5. Відповідальність за порушення законодавства про захист прав споживачів. 327
Слово до читача
Слово до читача
У підручнику відповідно до положень нових Цивільного, Господарського кодексів України та інших актів законодавства докладно розглядаються загальні положення щодо субєктів господарської діяльності, їх видів та організаційно-правових форм, аналізується процедура реєстрації в усіх державних органах, порядок отримання ліцензій, патентів та інших дозволів, висвітлюються питання укладення, зміни та розірвання господарських договорів. Особлива увага звертається на специфіку господарських договорів різних видів, підстави та порядок визнання їх недійсними та неукладеними. У розглянутих темах органічно поєднується теорія і практика правового супроводження господарської діяльності, загострюється увага на недоліках законодавчого регулювання окремих господарських відносин.
Книга розрахована на студентів юридичних факультетів, практикуючих юристів, адвокатів, нотаріусів, викладачів права, науковців, підприємців, а також усіх тих, хто цікавиться проблематикою правового забезпечення підприємницької діяльності.
Значна роль, яку відіграє підприємницька діяльність зараз, упродовж початкового, перехідного періоду до ринку вже не потребує доведення. Ця сфера діяльності з кожним роком виборює собі все вагоміше місце в економіці держави як за обсягом виробленої продукції, виконаних робіт, наданих послуг, так і за кількістю працюючих, а головне — за ефективністю господарювання. В той же час така діяльність, як і будь-яка інша, потребує відповідного правового регулювання, від якості якого значною мірою залежать подальші успіхи підприємництва в Україні. Звичайно, опрацювання правової бази з підприємницького права означає і необхідність її оперативного засвоєння всіма, хто повязує свою професійну діяльність із набуттям таких знань.
Слід зауважити, що нагальність правового забезпечення відповідних економічних зрушень мала наслідком безпрецедентне навантаження на юридичний корпус держави. Учені та практики проводять велику роботу з аналізу існуючої правової бази, усунення її недоліків та визначення способів якнайшвидшого її вдосконалення. У цьому контексті отримання високоякісних знань із підприємницького права може стати вагомим чинником забезпечення стабільної ефективності і високої культури господарювання в Україні.
При підготовці другого видання підручника було проаналізовано значний обсяг нормативної бази, аналітичної інформації, що у свою чергу допомогло відобразити у книзі сутність підприємницького права як комплексної галузі права, специфіку її предмета правового регулювання, а також джерел, норми яких власне і складають систему підприємницького права.
Особливу увагу автори звертали на моменти неузгодженості чинних правових норм, а також на відносини, які сьогодні ще недостатньо врегульовані законодавчими актами, проте реально виникають на практиці. Таким чином, матеріали підручника спрямовані не тільки на підвищення рівня правових знань із підприємницької діяльності, а й ступеня адаптованості тих, хто вже засвоїв теоретичний курс, до практичного виконання своїх професійних обовязків в умовах ринку.
До першої частини підручника увійшло 12 тем Загальної та Особливої частин підприємницького права. Кожна тема висвітлює особливості правового регулювання відповідних правовідносин як із точки зору теорії, так і специфіки застосування нормативних актів на практиці. Крім того, після кожного параграфа подаються переліки нормативно-правових джерел, а також фахової літератури й публікацій у засобах масової інформації, що, у разі необхідності, дозволить самостійно вивчити відповідне питання.
Сподіваємось, що таке викладення матеріалу дозволить користувачам більш глибоко опрацювати принципи започаткування власного бізнесу в Україні, уникнути помилок під час реєстрації субєктів підприємницької діяльності та отримання необхідних дозволів на початок роботи, ретельніше аналізувати особливості різних організаційних форм діяльності, систем оподаткування і, таким чином, зясувати можливі наслідки прийняття того чи іншого рішення.
Багато уваги приділено правовій характеристиці підприємницьких договорів, зокрема, договорів із передачі майна у власність, користування, договорів на виконання робіт та надання послуг, а також про спільну діяльність з іншими субєктами підприємництва. В окремих темах розглядаються інститути ліквідації й банкрутства юридичних осіб, а також проблеми правового регулювання захисту прав споживачів.
Слід зауважити, що за формою викладення матеріалу підручник розрахований на осіб, що вже мають певний обсяг знань із фундаментальних галузей права — цивільного, адміністративного права та інших, загальної теорії права, податкового права тощо. Тому в підручнику розглядається не сутність певних правових категорій, а те, як вони спрацьовують у підприємницькій діяльності, впливають на кінцевий результат діяльності, відбиваються на майновому стані субєктів господарювання.
Книга містить ряд схем, які логічно доповнюють викладений матеріал та полегшують його засвоєння.
Автори видання із вдячністю сприймуть зауваження на першу частину підручника та пропозиції щодо тематичного підбору матеріалу для підготовки наступної — другої частини. Адже книга розрахована на те, щоб стати реальним помічником юриста й підприємця.
Тема 1 ПОНЯТТЯ, СТРУКТУРА ТА ДЖЕРЕЛА ПІДПРИЄМНИЦЬКОГО ПРАВА
§ 1. Поняття, предмет, метод і система підприємницького права
§ 2. Джерела підприємницького права
Тема 2 ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
§ 1. Поняття підприємницької діяльності, її ознаки та принципи
§ 2. Види підприємницької діяльності
§ 3. Субєкти підприємницької діяльності (підприємці) як субєкти господарювання
Тема 3 СУБЄКТИ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ. ОКРЕМІ ВИДИ
§ 1. Фізичні особи — субєкти підприємницької діяльності (громадяни — підприємці)
§ 2. Юридичні особи.
2.1. Підприємства як субєкти підприємницької діяльності: загальна характеристика та класифікація
2.1.1. Унітарні підприємства
2.1.1.1. Приватне підприємство з одним засновником.
Базою для створення такої організаційно-правової форми, як приватне підприємство, є ГК України (ст. ст. 63, 113). ЦК України, хоча і не містить такої форми, проте дає визначення права приватної власності та її обєктів (ст. 325).
Поняття приватного підприємства з одним засновником.
Стаття 113 ГК України містить загальне визначення приватного підприємства як з одним, так і з декількома можливими засновниками, відповідно до якого приватним підприємством визнається підприємство, що діє на основі приватної власності одного або кількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та його (їх) праці чи з використанням найманої праці. Приватним є також підприємство, що діє на основі приватної власності субєкта господарювання - юридичної особи. Зважаючи на те, що у цьому підпункті розглядаються лише унітарні підприємства, до яких, зокрема, належить і приватне підприємство з одним засновником, приватні підприємства з декількома засновниками характеризуються при розгляді корпоративних підприємств.
Характеристика приватного підприємства з одним засновником
1. Приватне підприємство з одним засновником діє на основі приватної власності фізичної або юридичної особи - субєкта господарювання.
Згідно зі ст. 325 ЦК України субєктами права приватної власності є фізичні та юридичні особи. Вони можуть бути власниками будь-якого майна, за винятком окремих видів майна, які відповідно до закону не можуть їм належати. Фактично у приватній власності може знаходитися будь-яке майно, що не знаходиться у державній або комунальній власності.
Тому для визначення правового статусу приватного підприємства найважливішим є встановлення правової належності майна, що передається як внесок до його статутного фонду - ним має бути саме майно, що знаходиться у приватній і, відповідно, не знаходиться у комунальній або державній власності.
Засновником приватного підприємства може бути фізична особа (фізичні особи - при заснуванні приватного підприємства з декількома засновниками) - громадянин України, іноземець або особа без громадянства або одна юридична особа, що має статус субєкта господарської діяльності (ст. 55 ГК України). Спільного заснування приватного підприємства фізичними і юридичними особами, а також декількома юридичними особами, на відміну від господарського товариства, законодавство не передбачає.
2. Приватне підприємство з одним засновником діє як на основі праці його засновника, так і з використанням найманої праці. Законодавство не забороняє (і не примушує) засновнику самостійно займатися видами діяльності, визначеними статутом приватного підприємства. У разі залучення до цієї діяльності інших осіб на умовах трудового договору їх наймання здійснюється на підставах і в порядку, передбаченому законодавством України про працю.
Інші ознаки приватного підприємства збігаються із загальними ознаками підприємства як організаційно-правової форми господарювання, розглянутими нами раніше.
2.1.1.2. Підприємство, засноване на власності обєднання громадян
Правовий статус підприємств, заснованих на власності обєднання громадян, залежить від конкретної організаційно-правової форми таких підприємств, а також від виду обєднання - засновника. Поряд із ГК України (ст. 112) він визначається законами України від 16 червня 1992 р. № 2460-ХІІ Про обєднання громадян, від 5 квітня 2001 р. № 2365-ІІІ Про політичні партії в Україні; судову практику у відповідних спорах узагальнено в листі Вищого арбітражного суду України від 30 грудня 1997 р. № 01-8/500 Про Закон України Про обєднання громадян.
Поняття підприємства, заснованого на власності обєднання громадян
Згідно з ч. 1 ст. 112 ГК України підприємством обєднання громадян є унітарне підприємство, засноване на власності обєднання громадян (громадської організації, політичної партії) для здійснення господарської діяльності з метою виконання їх статутних завдань.
Характеристика підприємства, заснованого на власності обєднання громадян
1. Підприємство обєднання громадян є унітарним підприємством. Це означає, що за змістом ч. 4 ст. 63 ГК України воно створюється одним засновником - обєднанням громадян, який виділяє необхідне для його діяльності майно. Наявність інших співзасновників у підприємства обєднання громадян - громадян, юридичних осіб-субєктів господарської діяльності або інших обєднань громадян тощо виключається.
2. Підприємство обєднання громадян засновується на власності обєднання громадян (громадської організації, політичної партії).
Згідно зі ст. 1 Закону України Про обєднання громадян обєднанням громадян є добровільне громадське формування, створене на основі єдності інтересів для спільної реалізації громадянами своїх прав і свобод. При цьому такі формування незалежно від назви (рух, конгрес, асоціація, фонд, спілка тощо) визнаються політичною партією або громадською організацією.
Обєднання громадян може мати у власності кошти та інше майно, необхідне для здійснення його статутної діяльності. Воно набуває право власності на кошти та інше майно, передане йому засновниками, членами (учасниками) або державою, набуте від вступних та членських внесків, пожертвуване громадянами, підприємствами, установами та організаціями, а також на майно, придбане за рахунок власних коштів чи на інших підставах, не заборонених законом.
Крім того, політичні партії також мають право на майно, придбане від продажу суспільно-політичної літератури, інших агітаційно-пропагандистських матеріалів, виробів з власною символікою, проведення фестивалів, свят, виставок, лекцій, інших політичних заходів.
Громадські організації також мають право на майно та кошти, придбані в результаті господарської та іншої комерційної діяльності створених ними госпрозрахункових установ та організацій, заснованих підприємств.
Право власності обєднань громадян реалізують їх вищі органи управління (загальні збори, конференції, зїзди тощо) в порядку, передбаченому законодавством України та установчими документами. Окремі функції щодо господарського управління майном може бути покладено вищими органами управління на створювані ними органи, місцеві осередки або передано спілкам обєднань громадян.
Загальні положення ст. 24 Закону України Про обєднання громадян дозволяють зареєстрованим обєднанням громадян з метою виконання статутних завдань і цілей здійснювати необхідну господарську та іншу комерційну діяльність шляхом створення госпрозрахункових установ і організацій зі статусом юридичної особи, а також засновувати підприємства. Положення ч. З ст. 112 ГК України передбачають, що засновником підприємства обєднання громадян є відповідне обєднання громадян, що має статус юридичної особи, а також обєднання (спілка) громадських організацій у разі, якщо його статутом передбачено право заснування підприємств. Проте політичні партії, створювані ними установи і організації не мають права засновувати підприємства, крім засобів масової інформації, підприємств, що здійснюють продаж суспільно-політичної літератури, інших пропагандистсько-агітаційних матеріалів, виробів з власною символікою, проведення виставок, лекцій, фестивалів та інших суспільно-політичних заходів, а також самим займатись господарською та іншою комерційною діяльністю. Фактично виступати засновниками підприємств як повноцінних субєктів господарювання можуть лише громадські організації.
3. Підприємство обєднання громадян засновується для здійснення господарської діяльності.
Засновані підприємства обєднання громадян мають статус юридичних осіб і здійснюють свою діяльність на праві оперативного управління або господарського відання відповідно до цілей і завдань, передбачених їх установчими документами.
Згідно зі ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність субєктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. При цьому господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а субєкти підприємництва - підприємцями. Господарська діяльність може здійснюватись і без мети одержання прибутку (некомерційна господарська діяльність). Відповідно підприємства, засновані обєднанням громадян, можуть провадити як підприємницьку, так і некомерційну господарську діяльність.
За загальними положеннями ст. 96 ЦК України відповідні підприємства самостійно відповідають за своїми зобовязаннями усім належним їй майном. При цьому обєднання громадян не відповідає за зобовязаннями створеного підприємства, а підприємство не відповідає за зобовязаннями обєднання громадян, крім випадків, встановлених установчими документами та законом (ч. 2 ст. 219 ГК України).
4. Господарська діяльність, заради здійснення якої засновується підприємство обєднання громадян, покликана досягти мети виконання статутних завдань такого обєднання.
Поступовий розвиток ринкових відносин сприяє все більшому відокремленню сфер діяльності за ознакою форми власності. Так, перші громадські організації, започатковані із залученням державного майна, поступово набули повної господарської самостійності, що, в свою чергу, зумовило потребу у власному джерелі фінансових надходжень. Таким джерелом стали прибутки створених обєднаннями громадян підприємств, які за умови ефективної діяльності стали спроможні утримувати свого засновника.
Принципово важливим аспектом створення подібних підприємств є і те, що вони, як правило, провадять просвітницьку діяльність, виконують дослідження соціологічного та загальнодержавного значення, які, наприклад, висвітлюють нагальні проблеми регіонального характеру. Крім того, вони можуть займатися і суто комерційною діяльністю із виконання робіт та надання послуг стороннім фізичним та юридичним особам (з урахуванням вищевказаних обмежень стосовно політичних партій). Таким чином, підприємства, що засновані обєднаннями громадян, не тільки матеріально підтримують своїх засновників, а й значною мірою заощаджують бюджетні кошти, беручи на себе виконання низки робіт та надаючи послуги, яких потребує суспільство.
2.1.1.3. Підприємство, засноване на власності релігійної організації
Правовий статус підприємств, заснованих на власності релігійних організацій, визначається ст. 112 ГК України, а також спеціальним актом - Законом України від 23 квітня 1991 р. № 987-ХІІ Про свободу совісті та релігійні організації. Судова практика з відповідних питань узагальнена в розясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 29 лютого 1996 р. № 02-5/109 Про деякі питання, що виникають при застосуванні Закону України Про свободу совісті та релігійні організації.
Поняття підприємства, заснованого на власності релігійної організації
За змістом ч. 1 ст. 112 ГК України підприємством релігійної організації є унітарне підприємство, засноване на власності релігійної організації для здійснення господарської діяльності з метою виконання її статутних завдань. Це визначення фактично відповідає визначенню підприємства, заснованого на власності обєднання громадян, оскільки ГК України одними і тими самими положеннями визначає ці два види підприємств. Тому під час характеристики підприємства, заснованого на власності релігійної організації, ми будемо звертатися до відповідних ознак підприємства обєднання громадян.
Характеристика підприємства, заснованого на власності релігійної організації
1. Підприємство, засноване на власності релігійної організації, є унітарним і характеризується наявністю одного засновника - релігійної організації.
2. Відповідне підприємство засновується на власності релігійної організації.
Згідно зі ст. 17 Закону України Про свободу совісті та релігійні організації релігійні організації мають право використовувати для своїх потреб будівлі і майно, що надаються їм на договірних засадах державними, громадськими організаціями або громадянами. У власності релігійних організацій можуть бути будівлі, предмети культу, обєкти виробничого, соціального і добродійного призначення, транспорт, кошти та інше майно, необхідне для забезпечення їх діяльності, придбане або створене ними за рахунок власних коштів, пожертвуване громадянами, організаціями або передане державою, а також придбане на інших підставах, передбачених законом.
Відповідне майно може використовуватися релігійною організацією на її розсуд, в тому числі як база для створення підприємства.
3. Підприємство, засноване на власності релігійної організації, створюється для здійснення господарської діяльності.
Як і у разі з підприємствами обєднань громадян, підприємства, засновані на власності релігійних організацій, можуть бути як субєктами підприємницької діяльності (продавати предмети культу, надавати послуги віруючим тощо), так і некомерційними господарськими організаціями (здійснювати благодійну діяльність, розподіляти гуманітарну допомогу тощо).
4. Господарська діяльність, заради здійснення якої засновується підприємство релігійної організації, покликана досягти мети, передбаченої в статуті такої організації.
Згідно з ч. 4 ст. 112 ГК України (ст. 19 Закону України Про свободу совісті та релігійні організації) релігійні організації у порядку, визначеному чинним законодавством, мають право для виконання своїх статутних завдань засновувати видавничі, поліграфічні, виробничі, реставраційно-будівельні, сільськогосподарські та інші підприємства, а також добродійні заклади (притулки, інтернати, лікарні тощо), які мають права юридичної особи. Статутними завданнями, у свою чергу, є задоволення релігійних потреб громадян сповідувати і поширювати віру (ст. 7 Закону України Про свободу совісті та релігійні організації). Зважаючи на це, господарська діяльність заснованого релігійною організацією підприємства повинна стосуватися завдань задоволення релігійних потреб громадян. Наприклад, видавниче підприємство може випускати культову літературу, реставраційно-будівельне - проводити відновлювальні роботи щодо ікон тощо.
2.1.1.4. Державне підприємство
Процес поступового роздержавлення, розвиток приватного сектора і відокремлення комунальної власності призвів до співіснування в Україні субєктів господарювання трьох форм власності: державної, комунальної та приватної. Проте вид державного підприємства залишається не тільки традиційним для нашої економіки, як для такої, що свого часу засновувалась на суспільній власності на засоби виробництва, а й зберігає важливе значення.
Певні види діяльності і окремі обєкти знаходяться поза сферою діяльності субєктів приватної та комунальної власності. Існує чималий перелік видів діяльності, право на зайняття якими є державною монополією і які знаходяться під безпосереднім контролем органів державної влади. Такі державні підприємства працюють на потреби стратегічно важливих галузей економіки, обслуговують найважливіші комунікації, потреби звязку, військово-промислового комплексу із відповідним виробництвом продукції, морського флоту, авіації, космонавтики та інші.
Враховуючи викладене, можна передбачити, що цей вид підприємств ще довгий час буде залишатися важливою складовою господарського комплексу країни й виступатиме своєрідним гарантом стабільності у обмежених сферах діяльності. Цим пояснюється, зокрема, існування специфічних державних підприємств - казенних - підприємств із особливим правовим статусом, про що йдеться нижче.
Правовою базою існування державних підприємств на сьогодні є гл. 8 ГК України, Декрет Кабінету Міністрів України від 15 грудня 1992 р. № 8-92 Про управління майном, що є у загальнодержавній власності; також ст. 4 Закону України від 7 лютого 1991 р. № 698-ХІІ Про підприємництво встановлює види діяльності, займатися якими можуть винятково державні підприємства.
Поняття державного підприємства
За змістом ст. 73 ГК України державним унітарним підприємством є підприємство, що утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління.
Характеристика державного підприємства
1. Державне унітарне підприємство утворюється на базі відокремленої частини державної власності.
Згідно зі ст. 326 ЦК України у державній власності є майно, у тому числі грошові кошти, що належать державі Україна. На сьогодні орієнтовний перелік обєктів державної власності міститься у п. 2.4 Класифікації форм власності ДК 001:2004, затвердженої наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 травня 2004 р. № 97, відповідно до якого обєктами права державної власності є майно:
- державних та казенних підприємств, державних організацій, установ та закладів, що діють на основі державної власності (ст. 73 ГК України);
- акції (частки, паї) держави у майні субєктів господарювання різних форм власності (ст. 141 ГК України);
- яке не увійшло до статутних фондів акціонерних товариств, створених у процесі корпоратизації та приватизації;
- державних господарських обєднань, які утворюються переважно у формі корпорації або концерну, незалежно від найменування обєднання (комбінат, трест тощо) (ст. 120 ГК України).
Саме на базі цього майна функціонують державні підприємства; самі вони, а саме - їх майнові комплекси - теж є обєктами права державної власності (див. наведений перелік).
Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління (ч.3ст.73ГКУкраїни). Воно не несе відповідальності за зобовязаннями власника і органу влади, до сфери управління якого воно входить.
2. Частина державної власності, що входить до статутного фонду державного унітарного підприємства, як правило, не поділяється на частки. За визначенням унітарного підприємства (ч. 4 ст. 63 ГК України) його статутний фонд не поділяється на частки (паї), відповідно, статутний фонд державного унітарного підприємства не поділяється на частки взагалі.
Проте, з огляду на обєктивне існування державної корпоративної власності, що визначається за ст. З вищевказаної Класифікації форм власності ДК 001:2004 щодо майна субєктів, у статутному фонді яких частка державної чи комунальної власності перевищує 50% чи становить величину, яка забезпечує відповідним органам державного управління право вирішального впливу на господарську діяльність цих субєктів, правомірно казати про наявність, крім державних унітарних, і державних корпоративних підприємств. Саме їх статутний фонд поділяється на частки, які можуть знаходитися, крім державної, і в інших формах власності. Докладніше про такі підприємства йтиметься при розгляді господарських товариств.
3. Державне унітарне підприємство створюється компетентним органом державної влади.
Згідно з ч. 2 ст. 326 ЦК України від імені та в інтересах держави Україна право власності здійснюють відповідні органи державної влади. їх компетенція, в тому числі щодо розпорядження державним майном, визначається нормативними актами, юридична сила яких варіюється залежно від того, у якій сфері вони діють.
Загальні питання щодо компетенції органів державної влади в сфері управління державним майном визначаються Декретом Кабінету Міністрів України Про управління майном, що є у загальнодержавній власності, ст. 1 якого на міністерства та інші підвідомчі Кабінету Міністрів України органи виконавчої влади покладає здійснення функцій щодо управління майном, що є у державній власності, крім майнових комплексів підприємств, установ, організацій, управління якими здійснюють відповідні служби Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України згідно з законодавчими актами України. Відповідні органи, зокрема, приймають рішення про створення, реорганізацію, ліквідацію підприємств, установ і організацій, заснованих на державній власності, затверджують їх статути (положення), контролюють їх дотримання та приймають рішення у звязку з порушенням статутів (положень).
Відповідно орган державної влади, до сфери управління якого входить державне підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених його компетенцією. Державне унітарне підприємство може не тільки створюватись у вузькому значенні; відповідні права на нього можуть набуватись і на інших підставах, наприклад, внаслідок передачі підприємства з комунальної власності у державну відповідно до вимог Закону України від 3 березня 1998 р. № 147/98-ВР Про передачу обєктів права державної та комунальної власності. Так, згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 28 жовтня 1997 р. № 604-р Про передачу майна з комунальної у державну власність Львівський виробничо-технічний центр стандартизації, метрології та сертифікації був переданий до сфери управління Мінагрополітики.
4. Державне унітарне підприємство створюється в розпорядчому порядку і належить до сфери управління органу, який його створив.
Розпорядчий порядок утворення державного підприємства означає, що такому утворенню передує видання компетентним органом державної влади відповідного акта про це. Наприклад, наказом Міністерства транспорту України від 9 квітня 2004 р. № 293 було утворене державне унітарне підприємство Агентство морської безпеки, метою якого, як йдеться у зазначеному наказі, є проведення робіт із запобігання актам тероризму, піратства, іншим подіям, а також взаємодія та координація дій, направлених на захист суден від загрози терористичних актів, озброєних нападів у портах і на морі, контроль за їх виконанням на місцях. Підприємство належить до сфери управління Мінтрансу України та підпорядковане Державному департаменту морського і річкового транспорту.
Проте державне підприємство не завжди належить до сфери управління органу, який його створив. Наприклад, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 12 травня 2004 р. № 300-р було утворене державне підприємство Державний резервний насіннєвий фонд України. Тим же самим розпорядженням підприємство було віднесене до сфери управління Мінагрополітики. Тобто, підприємство було створене за актом вищестоящого органу виконавчої влади, проте функції із безпосереднього вирішення відповідних організаційних питань були передані нижчестоящому органу.
5. Зважаючи на те, що базою для створення державного підприємства є державне майно, держава приділяє підвищену увагу використанню закріпленого за ним майна; його правовий статус характеризується наявністю обмежень, що не є характерними для юридичних осіб інших форм власності.
Так, окрім закріплення майна за державним підприємством не на праві власності, а на праві господарського відання (див. ст. 136) або оперативного управління (див. ст. 137 ГК України), передбачені обмеження на передачу безоплатно належного державному підприємству майна, встановлено правило щодо відчуження належних такому підприємству основних фондів за попередньою згодою органу, до сфери управління якого воно входить, як правило, на конкурентних засадах (ч. 2 ст. 75; див також ч. 4 ст. 77 ГК України), заборонено виступати засновниками підприємств будь-яких організаційних форм та видів, господарських товариств, кооперативів (ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів від 31 грудня 1992 р. № 24-92 Про впорядкування діяльності субєктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств) тощо.
6. Законодавством визначаються види діяльності, займатися якими можуть винятково державні підприємства. Зокрема, відповідно до ст. 4 Закону України Про підприємництво діяльність, повязана з виготовленням і реалізацією військової зброї та боєприпасів до неї, видобуванням бурштину, охороною окремих особливо важливих обєктів права державної власності, а також діяльність, повязана з проведенням криміналістичних, судово-медичних, судово-психіатричних експертиз та розробленням, випробуванням, виробництвом та експлуатацією ракетоносіїв, у тому числі з їх космічними запусками із будь-якою метою, може здійснюватися тільки державними підприємствами. Діяльність, повязана з виробництвом бензинів моторних сумішевих (А-76Ек, А-80Ек, А-92Ек, АІ-93Ек, А-95Ек, А-98Ек) з вмістом не менш як 5% високооктанових кисневмісних добавок - абсолютованого технічного спирту та етил-трет-бутилового ефіру, здійснюється нафтопереробними підприємствами, перелік яких визначається Кабінетом Міністрів України. Діяльність, повязана з виробництвом зазначених високооктанових кисневмісних добавок, здійснюється державними спиртовими заводами, перелік яких також визначається Кабінетом Міністрів України (див. Перелік нафтопереробних підприємств, що вироблятимуть бензини моторні сумішеві, а також Перелік державних спиртових заводів, що вироблятимуть високооктанові кисневмісні добавки до бензинів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 29 січня 2003 р. № 127).
Особливості функціонування державного підприємства залежать від того, до якого виду воно належить.
Класифікація державних підприємств
Згідно з ч. 8 ст. 73 ГК України державні унітарні підприємства діють як державні комерційні підприємства або казенні підприємства.
Державне комерційне підприємство є субєктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту на принципах підприємництва, зазначених у ст. 44 ГК України, і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном (ст. 74 ГК України).
За змістом ст. 75 ГК України державне комерційне підприємство зобовязане приймати та виконувати доведені до нього в установленому законодавством порядку державні замовлення і державні завдання, а також враховувати їх при формуванні виробничої програми, визначенні перспектив свого економічного і соціального розвитку та виборі контрагентів.
Державне комерційне підприємство не має права безоплатно передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом. Відчужувати, віддавати в заставу майнові обєкти, що належать до основних фондів, здавати в оренду цілісні майнові комплекси структурних одиниць та підрозділів державне комерційне підприємство має право лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого воно входить, і, як правило, на конкурентних засадах (див. Положення про порядок відчуження основних засобів, що є державною власністю, затв. наказом Фонду державного майна України від ЗО липня 1999 р. № 1477 (у редакції наказу від 29 березня 2004 р. № 604) та Положення про порядок продажу на аукціоні, за конкурсом основних засобів, що є державною власністю, затв. наказом Фонду державного майна України від 22 вересня 2000 р. № 1976).
Держава та орган, до сфери управління якого входить державне комерційне підприємство, не несуть відповідальності за його зобовязаннями, крім випадків, передбачених законодавством.
Казенні підприємства згідно зі ст. 76 ГК України створюються за рішенням Кабінету Міністрів України у галузях народного господарства, в яких:
- законом дозволено здійснення господарської діяльності лише державним підприємствам;
- основним (понад 50%) споживачем продукції (робіт, послуг) виступає держава;
- за умовами господарювання неможлива вільна конкуренція товаровиробників чи споживачів (див. Закон України від 20 квітня 2000 р. № 1682-Ш Про природні монополії);
- переважаючим (понад 50%) є виробництво суспільно необхідної продукції (робіт, послуг), яке за своїми умовами і характером потреб, що ним задовольняються, як правило, не може бути рентабельним;
- приватизацію майнових комплексів державних підприємств заборонено законом (див. Перелік державних підприємств, які перетворюються у казенні, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 30 червня 1998 р. № 987).
На відміну від державного комерційного, майно казенного підприємства закріплюється за ним на праві оперативного управління в обсязі, зазначеному в статуті підприємства. Воно не має права відчужувати або іншим способом розпоряджатися закріпленим за ним майном, що належить до основних фондів, без попередньої згоди органу, до сфери управління якого воно входить.
Казенне підприємство здійснює господарську діяльність відповідно до виробничих завдань органу, до сфери управління якого воно входить (див. Положення про складання плану розвитку казенного підприємства, а також Положення про складання фінансового плану казенного підприємства, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 22 липня 1998 р. № 1129).
Казенне підприємство відповідає за своїми зобовязаннями лише коштами, що перебувають у його розпорядженні. У разі недостатності зазначених коштів держава в особі органу, до сфери управління якого входить підприємство, несе повну субсидіарну відповідальність за зобовязаннями казенного підприємства.
2.1.1.5. Комунальне підприємство
Комунальні підприємства виробляють продукцію, виконують роботи, надають послуги на визначеній території з метою забезпечення потреб інших субєктів господарювання та мешканців, що проживають на цій території. Це - організація будівництва, реконструкції, капітальних ремонтів житлового фонду; здійснення житлово-комунальними конторами постійного контролю за утриманням в належному стані житлових помешкань державного фонду та, на договірній основі, таких, що перебувають у приватній власності. На комунальній власності засновано чимало підприємств із обслуговування місцевих енергетичних систем, транспорту та звязку, шляхового господарства, а також закладів соціального спрямування, побутового обслуговування, просвітництва, культури і охорони здоровя.
Комунальна власність, уособлена в комунальних підприємствах, є майновою основою господарської самостійності території і за умови ефективного використання може значно примножуватися і тим самим реально забезпечувати комплексний розвиток регіону. Акумулювання місцевих коштів в комунальних підприємствах і надання їм свободи господарювання сприяє їх більш ощадливому використанню. Водночас позбавлені колишньої залежності від центральних органів влади, комунальні підприємства відтепер мають власні ресурси для стимулювання ініціативи зайнятих працівників щодо пошуку нових резервів. Зазвичай це відбувається через співпрацю з підприємствами інших форм власності для реалізації великих програм розвитку території і практичного сприяння поліпшенню умов життя громадян.
Правовий статус комунальних підприємств визначається ст. 78 ГК України, а також законами, що регулюють діяльність місцевих органів виконавчої влади і органів місцевого самоврядування - закони України від 21 травня 1997 р. № 280/97-ВР Про місцеве самоврядування в Україні, від 15 січня 1999 р. № 401-ХІУ Про столицю України - місто-герой Київ, від 9 квітня 1999 р. № 586-ХІУ Про місцеві державні адміністрації тощо; особливості передачі обєктів, зокрема підприємств, з державної у комунальну власність і навпаки визначаються Законом України від 3 березня 1998 р. № 147/98-ВР Про передачу обєктів права державної та комунальної власності.
Поняття комунального підприємства
Згідно зі ст. 78 ГК України комунальним унітарним підприємством є підприємство, що утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління.
Характеристика комунального підприємства
1. Комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування і належить до сфери його управління.
За змістом ст. ст. 140, 143 Конституції України (ст. 327 ЦК України) мешканці, які проживають в межах того чи іншого адміністративно-територіального утворення (територіальна громада), безпосередньо або через утворені ними органи місцевого самоврядування (ради) управляють майном, що є у комунальній власності. Як передбачено ч. 5 ст. 60 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні, зазначені органи від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження обєктами права комунальної власності, в тому числі і щодо утворення субєктів підприємницької діяльності (підприємств).
Представницькі органи місцевого самоврядування - сільські, селищні, міські ради - вправі приймати рішення про передачу іншим органам окремих повноважень щодо управління майном, яке належить до комунальної власності відповідної територіальної громади, визначення меж цих повноважень та умов їх здійснення (п. 31 ст. 26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні). Зокрема, до відання виконавчих органів цих рад належить управління в межах, визначених радою, майном, що належить до комунальної власності. Тобто місцеві ради вправі делегувати повноваження зі створення комунальних підприємств своїм виконавчим органам (виконавчим комітетам, управлінням, службам тощо) або місцевим державним адміністраціям.
Що ж до районних і обласних рад, то їх повноваження на розпорядження комунальним майном (в тому числі створення комунальних підприємств) має похідний від повноважень представницьких органів місцевого самоврядування характер, оскільки у вирішенні відповідних питань названі ради діють за дорученням сільських, селищних, міських рад (п. 19 ст. 43 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні).
Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника - відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених законодавством.
2. Комунальне унітарне підприємство утворюється на базі відокремленої частини комунальної власності.
Основою діяльності комунального підприємства є комунальне майно, до складу якого за ст. 60 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні входить рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси тощо. Згідно з підпунктом 2.5.2 п. 2.5 ст. 2 Класифікації форм власності ДК 001:2004, затв. наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 травня 2004 р. № 97, обєктами права комунальної власності є майно:
- комунальних підприємств, організацій, установ, закладів, що діють на основі комунальної власності територіальної громади (ст. 78 ГК України);
- акції (частки, паї) територіальної громади у майні субєктів господарювання різних форм власності (ст. 24 ГК України);
- комунальних господарських обєднань, які утворюються переважно у формі корпорації або концерну, незалежно від найменування обєднання (комбінат, трест тощо) (ст. 120 ГК України).
Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство). Воно не несе відповідальності за зобовязаннями власника та органу місцевого самоврядування, до сфери управління якого воно входить.
3. Комунальне унітарне підприємство утворюється в розпорядчому порядку.
Створенню комунального підприємства, так само як і державного, передує видання компетентним органом відповідного акта. Наприклад, рішенням Київської міської ради від 27 листопада 2003 р. № 216/1090 Про заходи щодо поліпшення роботи по організації дорожнього руху, розвитку мережі паркінгів, автостоянок, місць для паркування та інших обєктів дорожнього сервісу в м. Києві створене комунальне підприємство Київ-дорсервіс; підпунктом 8.1 п. 8 рішення було доручено виконавчому органу Київської міської ради (Київській міській державній адміністрації) здійснити відповідні організаційно-правові заходи. Розпорядженням Київської міської державної адміністрації від 22 квітня 2004 р. № 680 був затверджений статут цього підприємства.
Комунальне підприємство може бути утворене внаслідок передачі майна з державної власності в комунальну відповідно до Закону України Про передачу обєктів права державної та комунальної власності.
Так, постановою Кабінету Міністрів України від 28 квітня 1998 р. № 583 Про передачу державних підприємств до сфери управління Київської міської державної адміністрації у комунальну власність було передане державне підприємство Київське спеціалізоване підприємство обчислювальної техніки та інформатики. Розпорядженнями Київської міської державної адміністрації від 5 червня 1998 р. зазначене підприємство було прийнято до сфери управління Київської міської державної адміністрації, а від 5 березня 2001 р. № 387 - був затверджений його статут.
2.1.1.6. Підприємство споживчої кооперації.
Правовий статус підприємств споживчої кооперації визначається ст. 111 ГК України, а також Законом України від 10 квітня 1992 р. № 2265-ХІІ Про споживчу кооперацію.
Поняття підприємства споживчої кооперації.
Згідно з ч. 8 ст. 111 ГК України підприємством споживної кооперації визнається унітарне або корпоративне підприємство, утворене споживчим товариством (товариствами) або спілкою (обєднанням) споживчих товариств з метою здійснення статутних цілей цих товариств, спілок (обєднань).
Характеристика підприємства споживчої кооперації.
1. Підприємством споживчої кооперації визнається підприємство, утворене споживчим товариством (товариствами) або спілкою (обєднанням) споживчих товариств.
Відповідно до ч. 2 ст. 111 ГК України (ст. 5 Закону України Про споживчу кооперацію) споживчим товариством є самоврядна організація громадян, які на основі добровільності членства, майнової участі та взаємодопомоги обєднуються для спільної господарської діяльності з метою колективного організованого забезпечення своїх економічних і соціальних інтересів. Частина 7 ст. 111 ГК України (ст. 11 Закону України Про споживчу кооперацію) дозволяє споживчим товариствам створювати для здійснення своїх статутних завдань будь-які підприємства, установи, організації, які, відповідно, вважаються підприємствами споживчої кооперації. 2. Підприємство споживчої кооперації може бути унітарним або корпоративним.
Якщо підприємство створюється одним споживчим товариством (спілкою), воно вважається унітарним; якщо товариств (засновників) два і більше, підприємство визнається корпоративним.
3. Метою створення підприємства споживчої кооперації є здійснення статутних завдань засновників. Ці завдання в широкому розумінні викладені у ст. 1 Закону України Про споживчу кооперацію, згідно із якою споживча кооперація має право здійснювати торговельну, заготівельну, виробничу та іншу діяльність, не заборонену чинним законодавством України, сприяє соціальному і культурному розвитку села, народних промислів і ремесел, бере участь у міжнародному кооперативному русі. Настільки широкими можуть бути і повноваження підприємства споживчої кооперації; конкретний їх перелік міститься у статуті підприємства.
2.1.2. Корпоративні підприємства.
За змістом ч. 5 ст. 63 ГК України корпоративним є підприємство, що утворюється, як правило, двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), діє на основі обєднання майна та/або підприємницької чи трудової діяльності засновників (учасників), їх спільного управління справами, на основі корпоративних прав, у тому числі через органи, що ними створюються, участі засновників (учасників) у розподілі доходів та ризиків підприємства. Як і унітарні, корпоративні підприємства характеризуються наявністю декількох видів, особливості правового статусу яких будуть нами розглянуті.
2.1.2.1. Приватне підприємство з двома та більше засновниками.
У підпункті 2.1.1.1 цієї теми нами розглядалося унітарне приватне підприємство - приватне підприємство з одним засновником; відповідно у цьому підпункті ми розглянемо особливості корпоративного його виду - приватне підприємство з декількома засновниками.
Поняття приватного підприємства з двома та більше засновниками.
За змістом ст. 113 ГК України корпоративним приватним підприємством визнається підприємство, що діє на основі приватної власності кількох громадян, іноземців, осіб без громадянства та його (їх) праці чи з використанням найманої праці.
За своєю суттю приватне підприємство з декількома засновниками близьке до господарського товариства. Проте його правовий статус характеризується наявністю деяких обмежень, не притаманних господарським товариствам, які розглядаються далі. З іншого боку, діяльність корпоративних приватних підприємств менш заформалізована порівняно з господарськими товариствами - на них не поширюються вимоги Закону України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства, зокрема, щодо мінімального розміру статутного фонду та інші.
Характеристика приватного підприємства з двома та більше засновниками.
1. Приватним підприємством з двома та більше засновниками визнається підприємство, засноване кількома фізичними особами.
На відміну від унітарного, засновниками корпоративного приватного підприємства можуть бути лише фізичні особи, що випливає з аналізу визначення приватного підприємства, що міститься у ст. 113 ГК України, згідно з яким засновником унітарного приватного підприємства може, зокрема, бути одна юридична особа. Як вже йшлося вище, при розгляді унітарного приватного підприємства, спільного заснування приватного підприємства фізичними і юридичними особами, а також декількома юридичними особами, на відміну від господарського товариства, законодавство не передбачає.
2. Приватне підприємство з двома та більше засновниками діє на основі приватної власності засновників. На відміну від господарського товариства, яке може засновуватися за участю державної/комунальної власності, приватне підприємство створюється лише на базі приватної власності його засновників. Це, зокрема, обумовлено субєктним складом засновників приватного підприємства, адже фізичні особи не можуть здійснювати повноваження власника щодо державного та комунального майна.
3. Приватне підприємство з двома та більше засновниками може обмежуватись працею своїх засновників або використовувати найману працю.
Як і в господарських товариствах - товариствах капіталів, ГК України не зобовязує засновників корпоративного приватного підприємства брати участь в його трудовому житті; вони можуть працювати самі на заснованому ними підприємстві - бути повязаними трудовими відносинами з ним, так і найняти персонал зі сторони.
Інші ознаки приватного підприємства збігаються як із загальними ознаками підприємства як організаційно-правової форми, так і з ознаками унітарного приватного підприємства, розглянутими нами раніше.
2.1.2.2. Господарські товариства як субєкти підприємницької діяльності: загальна характеристика та класифікація.
Загальні відомості про господарські товариства - їх поняття, види, правила створення і діяльності, а також правовий статус - містяться у § 1 гл. 8 ЦК України і гл. 9 ГК України; також залишається діяти Закон України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства. Порядок діяльності акціонерних товариств як виду господарських товариств додатково врегульовано окремим блоком нормативних актів, повязаних із порядком випуску та обігу акцій - законами України від 18 червня 1991 р. № 1201-ХІІ Про цінні папери і фондову біржу, від ЗО жовтня 1996 р. № 448/96-ВР Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні, численними документами Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку. Крім того, діяльність окремих субєктів господарювання, що створюються в формі господарських товариств, врегульовано спеціальними законодавчими актами. До таких, зокрема, належать корпоративні інвестиційні фонди, правовий статус яких встановлюється Законом України від 15 березня 2001 р. № 2299-Ш Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди).
Щодо визначення правового статусу господарських товариств особливо актуальним є питання визначення пріоритету у застосуванні актів рівної юридичної сили - ЦК, ГК України, а також Закону України Про господарські товариства, оскільки вони регулюють суміжні питання. Так, якщо положення ЦК, ГК України суперечать положенням Закону України Про господарські товариства, застосуванню підлягають положення ЦК (ГК) України, незважаючи на те, що Закон є спеціальним нормативним актом (підтвердження цієї позиції міститься, зокрема, в пунктах 5, 8 листа Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 20 лютого 2004 р. № 1022 Щодо деяких питань створення та державної реєстрації господарських товариств). Якщо положення ЦК суперечать положенням ГК України, застосуванню підлягають положення ГК України як спеціального нормативного акта.
Поняття господарських товариств.
Найзагальніше визначення господарських товариств міститься у ст. 113 ЦК України, згідно з якою господарським товариством є юридична особа, статутний (складений) капітал якої поділений на частки між учасниками. Більш детальне визначення міститься у ст. 79 ГК України (ст. 1 Закону України Про господарські товариства), відповідно до якої господарськими товариствами визнаються підприємства або інші субєкти господарювання, створені юридичними особами та/або громадянами шляхом обєднання їх майна і участі в підприємницькій діяльності товариства з метою одержання прибутку.
Господарські товариства є одним з найбільш популярних видів підприємств в Україні. Демократичний характер управління господарськими товариствами, різноманітність їх форм та інші чинники мали наслідком широке поширення цих організаційно-правових форм і в світі. Адже, як показує досвід розвинутих зарубіжних країн, основна частка всієї реалізованої продукції (більше 96%) припадає саме на господарські товариства.
Характеристика господарських товариств.
1. Господарським товариством є юридична особа - підприємство або інший субєкт господарювання.
Належність господарських товариств до підприємств підтверджується ч. 5 ст. 63 ГК України, яка прямо відносить господарські товариства до видів корпоративних підприємств. Це, в свою чергу, означає, що на господарські товариства повною мірою поширюються загальні положення ГК України та інших актів законодавства, що регулюють діяльність підприємств. Якщо загальні положення щодо підприємств суперечать спеціальним положенням, що безпосередньо визначають правовий статус господарських товариств, застосовуються спеціальні положення відповідних нормативних актів.
2. Господарське товариство створюється юридичними особами та/або громадянами.
Згідно з ч. 2 ст. 79 ГК України засновниками і учасниками господарського товариства можуть бути субєкти господарювання, інші учасники господарських відносин, а також громадяни, які не є субєктами господарювання. Тобто господарське товариство може бути засноване як юридичними, так і фізичними особами, а також спільно фізичними і юридичними особами, причому для заснування господарського товариства фізичній особі не обовязково мати статус субєкта підприємницької діяльності. Крім того, незважаючи на наявність у назві терміна товариство, ЦК (ч. 2 ст. 114) та ГК (ч. 1 ст. 79) України передбачають можливість господарського товариства діяти у складі одного учасника.
Обмеження щодо заснування та участі в господарських товариствах субєктів господарювання або інших осіб встановлюються законодавством (наприклад, за положеннями ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1992 р. № 24-92 Про впорядкування діяльності субєктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств державні підприємства не мають права бути засновниками господарських товариств).
Іноземні громадяни, особи без громадянства, іноземні юридичні особи, а також міжнародні організації можуть бути засновниками та учасниками господарських товариств нарівні з громадянами та юридичними особами України, крім випадків, встановлених законодавчими актами України. Так, згідно зі ст. 13 Закону України від 21 грудня 1993 р. № 3759-ХІІ Про телебачення і радіомовлення в Україні забороняється створення телерадіоорганізацій іноземними юридичними і фізичними особами та особами без громадянства. Також забороняється створення і діяльність телерадіоорганізацій з іноземними інвестиціями, у статутному фонді яких більш як 30% іноземних інвестицій.
Деякі нормативні акти встановлюють кваліфікаційні (спеціальні) вимоги щодо засновників (учасників) господарських товариств. Так, згідно зі ст. 33 Закону України Про цінні папери і фондову біржу фондову біржу (акціонерне товариство) може бути створено не менш як 20 засновниками - торговцями цінними паперами, які мають дозвіл на здійснення комерційної і комісійної діяльності по цінних паперах за умови внесення ними до статутного фонду не менш як 10 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно з ч. 4 ГК України субєкти господарювання - юридичні особи, які стали засновниками або учасниками господарського товариства, зберігають статус юридичної особи.
Статтею 88 ГК України (ст. ст. 116, 117 ЦК України; ст. ст. 10, 11 Закону України Про господарські товариства) визначено компетенцію учасників господарських товариств незалежно від їх виду. Так, учасники товариства мають право:
- брати участь в управлінні справами товариства в порядку, визначеному в установчих документах, за винятком випадків, передбачених законодавством;
- брати участь у розподілі прибутку товариства та одержувати його частку (дивіденди). Право на отримання частки прибутку (дивідендів) пропорційно частці кожного з учасників мають особи, які є учасниками товариства на початок строку виплати дивідендів;
- одержувати інформацію про діяльність товариства. На вимогу учасника товариство зобовязане надавати йому для ознайомлення річні баланси, звіти про фінансово-господарську діяльність товариства, протоколи ревізійної комісії, протоколи зборів органів управління товариства тощо;
- вийти в передбаченому установчими документами порядку зі складу товариства.
Відповідно учасники товариства зобовязані:
- додержуватись вимог установчих документів товариства і виконувати рішення загальних зборів та інших органів управління товариства;
- виконувати свої зобовязання перед товариством, в тому числі і повязані з майновою участю, а також вносити вклади (оплачувати акції) у розмірі, порядку та засобами, передбаченими установчими документами;
- не розголошувати комерційну таємницю та конфіденційну інформацію про діяльність товариства.
Учасники можуть мати також інші права і нести інші обовязки, передбачені законодавством і установчими документами товариства.
3. Господарські товариства створюються шляхом обєднання майна та участі в підприємницькій діяльності їх засновників (учасників). Внески (вклади) засновників (учасників) обєднуються у статутний фонд (статутний, складений капітал) товариства, що, власне, є характерним для будь-якої юридичної особи.
У законодавстві паралельно вживаються терміни статутний фонд (ГК України, Закон України Про господарські товариства та інші акти) та - статутний (складений) капітал (ЦК України).
Щодо застосування понять статутний фонд та статутний капітал Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва в п. 13 свого листа від 20 лютого 2004 р. № 1022 Щодо деяких питань створення та державної реєстрації господарських товариств повідомив про синонімічність зазначених понять. Щодо співвідношення понять статутний капітал і складений капітал Міністерство юстиції України у п. 2 розяснення від 17 листопада 2003 р. № 14-34-1406 Відносно деяких положень Закону України Про державну реєстрацію юридичних і фізичних осіб - підприємців повідомило, що поняття складений капітал вживається стосовно повного та командитного товариств, а статутний капітал - стосовно акціонерного товариства, товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю.
З огляду на зазначений вище пріоритет положень спеціального нормативного акта (ГК) щодо положень загального (ЦК України), надалі щодо господарських товариств та інших субєктів господарювання застосовуватимемо єдине поняття - статутний фонд.
Згідно зі ст. 87 ГК України статутний фонд товариства становить сума вкладів засновників та учасників господарського товариства.
Вкладами учасників та засновників господарського товариства можуть бути будинки, споруди, обладнання та інші матеріальні цінності, цінні папери, права користування землею, водою та іншими природними ресурсами, будинками, спорудами, а також інші майнові права (в тому числі майнові права на обєкти інтелектуальної власності), кошти, в тому числі в іноземній валюті.
Забороняється використовувати для формування статутного фонду товариства бюджетні кошти, кошти, одержані в кредит та під заставу. Проте чинним законодавством не передбачено оформлення та подання в орган державної реєстрації документа про підтвердження факту, що кошти, які вносяться до статутного фонду товариства, не є бюджетними коштами, коштами, одержаними в кредит та під заставу (п. 12 листа Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 20 лютого 2004 р. № 1022 Щодо деяких питань створення та державної реєстрації господарських товариств).
Фінансовий стан засновників - юридичних осіб щодо їх спроможності здійснити відповідні внески до статутного фонду господарського товариства у випадках, передбачених законом, повинен бути перевірений належним аудитором (аудиторською організацією) у встановленому порядку, а майновий стан засновників - громадян має бути підтверджений декларацією про їх доходи і майно, засвідченою відповідним податковим органом.
За ч. 2 ст. 86 ГК України (ч. 2 ст. 115 ЦК України) вклад, оцінений у гривнях, становить частку учасника та засновника у статутному фонді товариства. Порядок оцінки вкладів визначається в установчих документах господарського товариства, а у випадках, встановлених законом, вона підлягає незалежній експертній перевірці.
Згідно з ч. 2 ст. 7 Закону України від 12 липня 2001 р. № 2658-ІП Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні проведення експертної оцінки майна є обовязковим, зокрема, у випадках визначення вартості внесків учасників та засновників господарського товариства, якщо до зазначеного товариства вноситься майно господарських товариств з державною часткою (часткою комунального майна).
На відміну від підприємств, щодо господарських товариств деяких видів Законом України Про господарські товариства передбачений мінімальний розмір статутного фонду. Крім того, законодавством встановлені випадки, коли від розміру статутного фонду товариства залежить можливість останнього провадити певні види діяльності. Так, відповідно до ст. 27 Закону України Про цінні папери і фондову біржу дозвіл на здійснення усіх або окремих (крім комісійної) видів діяльності може бути видано торговцям цінними паперами (якими, в свою чергу, можуть бути банки, акціонерні товариства, статутний фонд яких сформовано за рахунок виключно іменних акцій, та інші господарські товариства), які мають внесений статутний фонд у розмірі не менш як 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а на здійснення комісійної діяльності щодо цінних паперів - не менш як 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Господарське товариство має право змінювати (збільшувати або зменшувати) розмір статутного фонду в порядку, встановленому законодавством.
Крім статутного фонду, у господарському товаристві створюються резервний (страховий) фонд у розмірі, встановленому установчими документами, але не менш як 25% відсотків статутного фонду, а також інші фонди, передбачені законодавством України або установчими документами товариства. Розмір щорічних відрахувань до резервного (страхового) фонду передбачається установчими документами, але не може бути меншим 5% суми прибутку товариства.
4. Метою створення і діяльності господарського товариства є отримання прибутку. Згідно з ч. 5 ст. 79 ГК України (ч. 4 ст. 1 Закону України Про господарські товариства) господарські товариства можуть займатися будь-якою підприємницькою діяльністю, яка не суперечить законодавству України.
Проте ознака отримання прибутку зберігається не в усіх господарських товариствах. Наприклад, згідно зі ст. 33 Закону України Про цінні папери і фондову біржу фондова біржа, хоча і є акціонерним товариством, проте має статус організації, яка створюється без мети отримання прибутку та займається виключно організацією укладання угод купівлі та продажу цінних паперів та їх похідних (ч. 4 цієї ж статті).
Згідно з ч. 5 ст. 87 ГК України прибуток господарського товариства утворюється з надходжень від його господарської діяльності після покриття матеріальних та прирівняних до них витрат і витрат на оплату праці. З економічного прибутку товариства сплачуються передбачені законом податки та інші обовязкові платежі, а також відсотки по кредитах банків і по облігаціях. Прибуток, одержаний після зазначених розрахунків, залишається у розпорядженні товариства, яке визначає напрями його використання відповідно до установчих документів товариства.
5. Управління товариством здійснюють його органи і посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких здійснюється залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства. При цьому відповідно до ст. 23 Закону України Про господарські товариства (ст. 89 ГК України) посадовими особами органів управління товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії, а у товариствах, де створена рада товариства (спостережна рада), - голова та члени ради товариства (спостережної ради). Вони відповідають за заподіяну ними товариству шкоду відповідно до чинного законодавства України.
Посадовими особами органів управління товариства не можуть бути члени Кабінету Міністрів України, керівники центральних та інших органів виконавчої влади, військовослужбовці, посадові особи органів прокуратури, суду, державної безпеки, внутрішніх справ, державних нотаріальних контор, а також посадові особи органів державної влади, крім випадків, коли державні службовці здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі, та представляють інтереси держави в раді товариства (спостережній раді) або ревізійній комісії товариства. Особи, яким суд заборонив займатися певною діяльністю, не можуть бути посадовими особами тих товариств, які здійснюють цей вид діяльності. Особи, які мають непогашену судимість за крадіжки, хабарництво та інші корисливі злочини, не можуть займати у товариствах керівні посади і посади, повязані з матеріальною відповідальністю.
Класифікація господарських товариств.
Згідно зі ст. 1 Закону України Про господарські товариства (ч. 2 ст. 113 ЦК України; ч. 1 ст. 80 ГК України) до господарських товариств належать:
- акціонерні товариства;
- товариства з обмеженою відповідальністю;
- товариства з додатковою відповідальністю;
- повні товариства;
- командитні товариства.
Кожному з цих видів товариств притаманні специфічні ознаки, а відтак - і специфічний правовий статус, про що йдеться далі.
2.1.2.2.1. Акціонерне товариств.
Поняття акціонерного товариства.
Згідно зі ст. 80 ГК України (ст. 24 Закону України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства; ст. 152 ЦК України) акціонерним товариством є господарське товариство, яке має статутний фонд, поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості, і несе відповідальність за зобовязаннями тільки майном товариства, а акціонери несуть ризик збитків, повязаних із діяльністю товариства, в межах вартості належних їм акцій.
Економічна сутність акціонерного товариства полягає в концентрації капіталу, за якої не завжди необхідно і можливо робити значні внески одним чи декількома інвесторами, коли більш доцільним є обєднання коштів багатьох дрібних інвесторів. Акціонерне товариство виступає найбільш прийнятною організаційно-правовою формою для такого обєднання.
Крім того, законодавством установлені випадки, коли субєкт підприємницької діяльності може бути створений лише в формі акціонерного товариства. Так, згідно зі ст. 33 Закону України від 18 червня 1991 р. № 1201-XII Про цінні папери і фондову біржу фондова біржа може створюватися лише у формі акціонерного товариства; згідно зі ст. 7 Закону України від 15 березня 2001 р. № 2299-Ш Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди) корпоративний інвестиційний фонд створюється у формі відкритого акціонерного товариства.
Підприємство у формі акціонерного товариства є найвигіднішим і найпоширенішим типом організації підприємства на Заході. По-перше, його корпоративна форма забезпечує мобілізацію великих грошових сум шляхом реалізації акцій серед населення. По-друге, вона забезпечує передачу окремих інтересів власності, оскільки акції можуть легко продаватися іншим особам. По-третє, вона накладає на акціонера відповідальність тільки у межах свого капіталу.
Характеристика акціонерного товариства.
1. Акціонерне товариство є різновидом господарського товариства. Це означає, що на нього поширюються вищенаведені загальні положення про господарські товариства, з урахуванням специфіки цього виду юридичних осіб.
2. Акціонерним є товариство, що має статутний фонд, поділений на визначену кількість акцій однакової номінальної вартості. Фактично це означає, що статутний фонд акціонерного товариства поділяється на частки, право власності на які підтверджується акціями.
За змістом ст. 4 Закону України Про цінні папери і фондову біржу акцією є цінний папір без установленого строку обігу, що засвідчує дольову участь у статутному фонді акціонерного товариства, підтверджує членство в акціонерному товаристві та право на участь в управлінні ним, дає право його власникові на одержання частини прибутку у вигляді дивіденду, а також на участь у розподілі майна при ліквідації акціонерного товариства.
Відповідно до ч. 1 ст. 155 ЦК України статутний фонд акціонерного товариства утворюється з вартості вкладів акціонерів, внесених внаслідок придбання ними акцій, і визначає мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Він не може бути меншим суми, еквівалентної 1250 мінімальним заробітним платам, виходячи із ставки мінімальної заробітної плати, що діє на момент створення акціонерного товариства.
При заснуванні акціонерного товариства усі його акції мають бути розподілені між засновниками. Відкрита підписка на акції акціонерного товариства не провадиться до повної сплати статутного фонду (ч. 2 ст. 155 ЦК України).
Якщо після закінчення другого та кожного наступного фінансового року вартість чистих активів акціонерного товариства виявиться меншою від статутного фонду, товариство зобовязане оголосити про зменшення свого статутного фонду та зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від мінімального розміру статутного фонду, встановленого законом, товариство підлягає ліквідації.
3. Акціонерне товариство несе відповідальність за зобовязаннями тільки майном товариства. У свою чергу, акціонери несуть ризик збитків, повязаних із діяльністю товариства, в межах вартості належних їм акцій.
ЦК України (ч. 2 ст. 152) та Закон України Про господарські товариства (ч. З ст. 24) передбачають можливість встановлення у статуті акціонерних товариств положення, відповідно до якого акціонери, які не повністю оплатили акції, несуть відповідальність за зобовязаннями товариства також у межах несплаченої суми. В літературі висловлюються критичні зауваження стосовно відповідальності учасника акціонерного товариства за боргами останнього. Адже акціонер залучається до сплати вартості акцій, на які він підписався, не в порядку несення ним відповідальності за акціонерне товариство, а за своїми власними зобовязаннями перед товариством як особа, яка не виконала свій основний обовязок. Тим самим акціонер вважається зобовязаним перед товариством, а не перед його кредиторами.
Крім того, за ч. З ст. 153 ЦК України (ч. 7 ст. 81 ГК України) особи, що створюють акціонерне товариство, несуть солідарну відповідальність за зобовязаннями, що виникли до державної реєстрації товариства. Акціонерне товариство відповідає за зобовязаннями учасників, повязаними з його створенням, лише у разі наступного схвалення їх дій загальними зборами акціонерів.
4. Згідно зі ст. 154 ЦК України (ст. 82 ГК України) установчим документом акціонерного товариства є статут.
Відповідно до ст. 57 та ч. 2 ст. 82 ГК України статут акціонерного товариства повинен містити відомості про найменування та місцезнаходження, чітко вказувати на його вид, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, склад і компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, в тому числі перелік питань, з яких необхідна одностайність або кваліфікована більшість голосів, порядок формування майна, розподілу прибутків та збитків, умови його реорганізації та ліквідації. Крім того, у статуті повинні міститися також відомості про види акцій, що випускаються, їх номінальну вартість, співвідношення акцій різних видів, кількість акцій, що купуються засновниками, наслідки невиконання зобовязань по викупу акцій.
Зважаючи на дозвіл, що міститься у ст. ст. 114, 153 ЦК України (ст. 79 ГК України) щодо створення акціонерного товариства як однією, так і декількома фізичними і юридичними особами, законодавство (ч. 6 ст. 81 ГК України; ч. 2 ст. 153 ЦК України) передбачає необхідність укладення між засновниками, якщо їх декілька, договору, що визначає порядок здійснення ними спільної діяльності щодо створення акціонерного товариства, відповідальність перед особами, що підписалися на акції, і третіми особами. Цей договір не є установчим документом товариства, а, відповідно, правовстановлюючого значення не має.
Договір про створення акціонерного товариства укладається в письмовій формі, а у випадку, якщо у створенні товариства беруть участь громадяни, договір має бути посвідченим нотаріально.
Згідно з ч. 4 ст. 153 ЦК України акціонерне товариство може бути створене однією особою чи може складатися з однієї особи у разі придбання одним акціонером усіх акцій товариства. Воно не може мати єдиним учасником інший субєкт підприємницької діяльності, учасником якого є одна особа. Відповідно, якщо засновником акціонерного товариства є одна особа, єдиним документом, на підставі якого визначаються взаємовідносини між ним і створеним ним акціонерним товариством, є статут.
5. Законодавство України поділяє акціонерів на засновників і учасників. Засновниками вважаються особи, які виконують дії, повязані із заснуванням акціонерного товариства. Так, як йшлося вище, вони укладають між собою договір, що визначає порядок здійснення ними спільної діяльності зі створення акціонерного товариства. Засновники повинні зробити повідомлення про намір створити акціонерне товариство, здійснити підписку на акції, провести установчі збори і державну реєстрацію акціонерного товариства. Тобто засновники є особами, які заінтересовані у створенні і подальшій діяльності товариства і готові заради цього покласти на себе певні обовязки із заснування товариства.
Крім того, законодавство накладає на засновників обовязок бути держателями акцій на суму не менш як 25% статутного фонду і строком не менше 2 років.
На відміну від засновників, учасники акціонерного товариства погоджуються зробити внесок до статутного фонду товариства, що створюється, проте не бажають брати на себе будь-які обовязки із його створення1. Відповідно до ст. 28 Закону України Про господарські товариства учасники купують акції при створенні акціонерного товариства на підставі договору з його засновниками, а при додатковому випуску акцій у звязку із збільшенням статутного фонду - з товариством або іншим власником.
6. Процедура створення акціонерного товариства є доволі складною. Крім необхідності укладення договору між засновниками, ч. 4 ст. 26 Закону України Про господарські товариства передбачено 4 етапи, що їх повинні пройти засновники для створення акціонерного товариства:
- зробити повідомлення про намір створити акціонерне товариство;
- здійснити підписку на акції (в разі створення відкритого акціонерного товариства);
- провести установчі збори;
- здійснити державну реєстрацію акціонерного товариства. Повідомлення про намір створення акціонерного товариства робиться в засобах масової інформації; щоправда, коло таких засобів законодавством не визначене. В ньому вказується: найменування акціонерного товариства; мета створення і діяльності; розмір статутного фонду; кількість, номінальна вартість і види акцій, що випускаються; склад засновників та інші відомості. Суть підписки на акції полягає у внесенні особами, які бажають стати акціонерами, на рахунок засновників не менше 10% вартості акцій, на які вони підписалися, після чого засновники видають їм письмове зобовязання про продаж відповідної кількості акцій.
Засновники публікують у засобах масової інформації відповідно до вимог чинного законодавства інформацію про випуск акцій, зміст та порядок реєстрації якої встановлюються Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку (див., зокрема, Положення про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств, затв. наказом Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку від 20 вересня 1996 р. № 210 (у редакції рішення від 9 лютого 2001 р. № 18). Строк відкритої підписки на акції не може перевищувати 6 місяців.
Після закінчення вказаного у повідомленні строку підписка припиняється. Якщо до того часу не вдалося покрити підпискою 60% акцій, акціонерне товариство вважається незаснова-ним. Особам, які підписалися на акції, повертаються внесені ними суми або інше майно не пізніш як через 30 днів.
До дня скликання установчих зборів особи, які підписалися на акції, повинні внести з урахуванням попереднього внеску не менше 30% номінальної вартості акцій. На підтвердження внеску засновники видають тимчасові свідоцтва.
На відміну від відкритого акціонерного товариства, засновники закритого акціонерного товариства повинні внести до дня скликання установчих зборів не менше 50% номінальної вартості акцій (ст. 31 Закону України Про господарські товариства).
Якщо результати підписки свідчать про можливість створення акціонерного товариства, відповідно до ст. 35 Закону України Про господарські товариства засновники скликають установчі збори. Вони скликаються у строк, зазначений у повідомленні, але не пізніше двох місяців з моменту завершення підписки на акції.
Установчі збори акціонерного товариства визнаються правомочними, якщо в них беруть участь особи, які підписалися більш як на 60% акцій, на які проведено підписку. Якщо через відсутність кворуму установчі збори не відбулися, протягом двох тижнів скликаються повторні установчі збори. Якщо і при повторному скликанні установчих зборів не буде забезпечено кворуму, акціонерне товариство вважається таким, що не відбулося.
Рішення про створення акціонерного товариства, його дочірніх підприємств, філій та представництв, про обрання ради акціонерного товариства (спостережної ради), виконавчих і контролюючих органів акціонерного товариства та про надання пільг засновникам за рахунок акціонерного товариства повинні бути прийняті більшістю у 3/4 голосів присутніх на установчих зборах осіб, які підписалися на акції, а інші питання - простою більшістю голосів. Голосування на установчих зборах проводиться за принципом: одна акція - один голос.
На установчих зборах акціонерного товариства вирішуються такі питання:
- приймається рішення про створення акціонерного товариства і затверджується його статут;
- приймається або відхиляється пропозиція про підписку на акції, що перевищує кількість акцій, на які було оголошено підписку (у разі прийняття рішення про підписку, що перевищує розмір, на який було оголошено підписку, відповідно збільшується передбачений статутний фонд);
- зменшується розмір статутного фонду у випадках, коли в установлений строк підпискою на акції покрита не вся необхідна сума, вказана у повідомленні;
- обирається рада акціонерного товариства (спостережна рада), виконавчий та контролюючий орган акціонерного товариства;
- вирішується питання про схвалення угод, укладених засновниками до створення акціонерного товариства (до моменту державної реєстрації засновники акціонерного товариства мають право укладати від імені останнього угоди, які визнаватимуться такими, що укладені з товариством, тільки за умови їх подальшого схвалення товариством - ст. 8 Закону України Про господарські товариства);
- визначаються пільги, що надаються засновникам;
- затверджується оцінка вкладів, внесених у натуральній формі;
- вирішуються інші питання відповідно до установчих документів.
Після прийняття установчими зборами рішення про створення акціонерного товариства проводиться його державна реєстрація в порядку, передбаченому Законом України від 15 травня 2003 р. № 755-ІУ Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Процедура державної реєстрації субєктів підприємницької діяльності, в тому числі і акціонерних товариств, розглядатиметься нами окремо в наступній темі Організація підприємницької діяльності.
7. Відповідно до ст. 159 ЦК України (ст. 41 Закону України Про господарські товариства) вищим органом акціонерного товариства є загальні збори акціонерів. У загальних зборах мають право брати участь усі його акціонери незалежно від кількості і виду акцій, що їм належать.
Акціонери (їхні представники), які беруть участь у загальних зборах, реєструються із зазначенням кількості голосів, що їх має кожний акціонер, який бере участь у зборах.
До виключної компетенції загальних зборів акціонерів належить:
- внесення змін до статуту товариства, у тому числі зміна розміру його статутного фонду;
- обрання членів наглядової ради, а також утворення і відкликання виконавчого та інших органів товариства;
- затвердження річної фінансової звітності, розподіл прибутку і збитків товариства;
- рішення про ліквідацію товариства.
До виключної компетенції загальних зборів статутом товариства і законом може бути також віднесене вирішення інших питань.
Питання, віднесені законом до виключної компетенції загальних зборів акціонерів, не можуть бути передані ними для вирішення іншим органам товариства.
Рішення загальних зборів акціонерів приймаються більшістю не менш як у 3/4 голосів акціонерів, які беруть участь у зборах, щодо:
- внесення змін до статуту товариства;
- ліквідації товариства.
З інших питань рішення приймаються простою більшістю голосів акціонерів, які беруть участь у зборах.
Виконавчим органом акціонерного товариства, який здійснює керівництво його поточною діяльністю, є правління або інший орган, визначений статутом. Він вирішує всі питання діяльності акціонерного товариства, крім тих, що віднесені до компетенції загальних зборів і наглядової ради товариства.
Виконавчий орган є підзвітним загальним зборам акціонерів і наглядовій раді акціонерного товариства та організовує виконання їхніх рішень. Виконавчий орган діє від імені акціонерного товариства у межах, встановлених статутом акціонерного товариства і законом.
Виконавчий орган акціонерного товариства може бути колегіальним (правління, дирекція) чи одноособовим (директор, генеральний директор).
В акціонерному товаристві може бути створена наглядова рада акціонерного товариства, яка здійснює контроль за діяльністю його виконавчого органу та захист прав акціонерів товариства. Статутом акціонерного товариства і законом встановлюється виключна компетенція наглядової ради. Питання, віднесені статутом до виключної компетенції наглядової ради, не можуть бути передані нею для вирішення виконавчому органу товариства.
Члени наглядової ради акціонерного товариства не можуть бути членами його виконавчого органу.
Наглядова рада акціонерного товариства визначає форми контролю за діяльністю його виконавчого органу.
Контроль за фінансово-господарською діяльністю правління акціонерного товариства здійснюється ревізійною комісією, яка обирається з числа акціонерів. її членами не можуть бути члени правління, ради акціонерного товариства (спостережної ради) та інші посадові особи. Порядок діяльності ревізійної комісії та її кількісний склад затверджуються загальними зборами акціонерів згідно із статутом товариства.
Перевірки фінансово-господарської діяльності правління проводяться ревізійною комісією за дорученням загальних зборів, ради акціонерного товариства (спостережної ради), за власною ініціативою або на вимогу акціонерів, які володіють у сукупності більш як 10% голосів. Ревізійній комісії акціонерного товариства повинні бути подані всі матеріали, бухгалтерські або інші документи і особисті пояснення посадових осіб на її вимогу.
Ревізійна комісія доповідає про результати проведених нею перевірок загальним зборам акціонерного товариства або раді акціонерного товариства (спостережній раді). Члени ревізійної комісії також вправі брати участь з правом дорадчого голосу у засіданнях правління.
Ревізійна комісія складає висновок по річних звітах та балансах. Без висновку ревізійної комісії загальні збори акціонерів не вправі затверджувати баланс.
Ревізійна комісія зобовязана вимагати позачергового скликання загальних зборів акціонерів у разі виникнення загрози суттєвим інтересам акціонерного товариства або виявлення зловживань, вчинених посадовими особами.
Класифікація акціонерних товариств
Згідно зі ст. 81 ГК України акціонерні товариства можуть бути:
- відкритими;
- закритими.
Акції відкритого акціонерного товариства можуть розповсюджуватися шляхом відкритої підписки та купівлі-продажу на біржах. Акціонери відкритого товариства можуть відчужувати належні їм акції без згоди інших акціонерів та товариства.
Акції закритого акціонерного товариства розподіляються між засновниками або серед заздалегідь визначеного кола осіб і не можуть розповсюджуватися шляхом підписки, купуватися та продаватися на біржі. Акціонери закритого товариства мають переважне право на придбання акцій, що продаються іншими акціонерами товариства.
На практиці виникає питання, чи може засновник закритого акціонерного товариства продати (або іншим чином передати) свої акції третій особі? У ст. 25 Закону України Про господарські товариства йдеться тільки про заборону обігу акцій шляхом підписки та на біржах. Обовязковість розподілення всіх акцій між засновниками закритого акціонерного товариства поширюється лише на момент створення товариства (ст. 29 Закону), а відтак - не поширюється на другий і наступні випуски акцій. Таким чином, на нашу думку, засновник закритого акціонерного товариства має право відчужувати належні йому акції третім особам, з урахуванням дворічного (з моменту створення товариства) обмеження на відчуження акцій (ст. 30 Закону).
2.1.2.2.2. Товариство з обмеженою відповідальністю
Поняття товариства з обмеженою відповідальністю
Згідно з ч. З ст. 80 ГК України (ст. 50 Закону України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства; ст. 140 ЦК України) товариством з обмеженою відповідальністю є господарське товариство, що має статутний фонд, поділений на частки, розмір яких визначається установчими документами, і несе відповідальність за своїми зобовязаннями тільки своїм майном. Учасники товариства, які повністю сплатили свої вклади, несуть ризик збитків, повязаних з діяльністю товариства, у межах своїх вкладів.
Товариства з обмеженою відповідальністю є найбільш популярним видом господарських товариств як в Україні, так і за кордоном. У цій організаційно-правовій формі провадять свою діяльність як невеликі за обсягами господарські організації, так і крупні підприємства (хоча кількість останніх, створених у формі товариств з обмеженою відповідальністю, все ж поступається акціонерній формі).
Характеристика товариства з обмеженою відповідальністю
1. Товариство з обмеженою відповідальністю має статутний фонд, поділений на частки. Ці частки є відображенням вкладів, що їх вносять учасники при створенні товариства з обмеженою відповідальністю. Відповідно до статутного фонду визначається мінімальний розмір майна товариства, який гарантує інтереси його кредиторів. Згідно з ч. 2 ст. 144 ЦК України не допускається звільнення учасника товариства з обмеженою відповідальністю від обовязку внесення вкладу до статутного фонду товариства, у тому числі шляхом зарахування вимог до товариства.
Розмір статутного фонду товариства повинен становити не менше суми, еквівалентної 100 мінімальним заробітним платам, виходячи із ставки мінімальної заробітної плати, діючої на момент створення товариства з обмеженою відповідальністю (ст. 52 Закону України Про господарські товариства).
До моменту державної реєстрації товариства з обмеженою відповідальністю його учасники повинні сплатити не менше ніж 50% суми своїх вкладів. Внесення до статутного фонду грошей підтверджується документами, виданими банківською установою. Порядок оцінки інших вкладів (у вигляді майна, майнових прав тощо) визначається в установчих документах товариства.
Частина статутного фонду, що залишилася несплаченою, підлягає сплаті протягом першого року діяльності товариства. Якщо учасники протягом першого року діяльності товариства не сплатили повністю суму своїх вкладів, товариство повинно оголосити про зменшення свого статутного фонду і зареєструвати відповідні зміни до статуту у встановленому порядку або прийняти рішення про ліквідацію товариства. Якщо після закінчення другого чи кожного наступного фінансового року вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю виявиться меншою від статутного фонду, товариство зобовязане оголосити про зменшення свого статутного фонду і зареєструвати відповідні зміни до статуту в установленому порядку, якщо учасники не прийняли рішення про внесення додаткових вкладів. Якщо вартість чистих активів товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного фонду, товариство підлягає ліквідації.
2. Товариство з обмеженою відповідальністю несе відповідальність за своїми зобовязаннями тільки своїм майном; відповідно, його учасники не відповідають за його зобовязаннями і несуть ризик збитків, повязаних з діяльністю товариства, у межах своїх вкладів. В цьому дістає вияв характерна ознака обмеженої відповідальності товариства та його учасників, яка полягає не в обмеженні відповідальності товариства як субєкта господарювання певними сумами коштів або майна, а саме в обмеженні відповідальності учасників товариства розміром вкладів, що були ними внесені. Власне ця обставина найбільше приваблює потенційних підприємців - шляхом створення товариства з обмеженою відповідальністю вони, так би мовити, страхують себе від ризику погашати збитки (борги) фірми за рахунок додаткового майна всупереч своїй волі.
Згідно з ч. 2 ст. 140 ЦК України учасники товариства, які не повністю внесли вклади, несуть солідарну відповідальність за його зобовязаннями у межах вартості невнесеної частини вкладу кожного з учасників.
3. Учасниками товариства з обмеженою відповідальністю можуть бути юридичні та фізичні особи. При цьому ч. 2 ст. 114 ЦК України передбачає можливість створення товариства з обмеженою відповідальністю однією особою, проте власне товариство з обмеженою відповідальністю не може мати єдиним учасником інше господарське товариство, учасником якого є одна особа (ч. 2 ст. 141 ЦК України). Особа може бути учасником лише одного товариства з обмеженою відповідальністю, яке має одного учасника.
Якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного фонду, частку у статутному фонді кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови. Цей договір не є установчим документом і подання його при державній реєстрації товариства не є обовязковим (ст. 142 ЦК України).
4. Установчим документом товариства з обмеженою відповідальністю є статут. Він повинен містити відомості про найменування та місцезнаходження, чітко вказувати на його вид, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, склад і компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, розмір статутного фонду, розмір і порядок формування резервного фонду, порядок передання (переходу) часток у статутному фонді, розподілу прибутків та збитків, умови реорганізації та ліквідації товариства.
Згідно зі ст. 145 ЦК України вищим органом товариства з обмеженою відповідальністю є загальні збори його учасників.
До виключної компетенції загальних зборів учасників товариства з обмеженою відповідальністю належить:
- визначення основних напрямів діяльності товариства, затвердження його планів і звітів про їх виконання;
- внесення змін до статуту товариства, зміна розміру його статутного фонду;
- створення та відкликання виконавчого органу товариства;
- визначення форм контролю за діяльністю виконавчого органу, створення та визначення повноважень відповідних контрольних органів;
- затвердження річних звітів та бухгалтерських балансів, розподіл прибутку та збитків товариства;
- вирішення питання про придбання товариством частки учасника;
- виключення учасника із товариства;
- прийняття рішення про ліквідацію товариства, призначення ліквідаційної комісії, затвердження ліквідаційного балансу.
Статутом товариства і законом до виключної компетенції загальних зборів може бути також віднесене вирішення інших питань.
Питання, віднесені до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства, не можуть бути передані ними для вирішення виконавчому органу товариства.
У товаристві з обмеженою відповідальністю створюється виконавчий орган (колегіальний або одноособовий), який здійснює поточне керівництво його діяльністю і є підзвітним загальним зборам його учасників. Виконавчий орган товариства може бути обраний також і не зі складу учасників товариства.
Контроль за діяльністю виконавчого органу товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється у порядку, встановленому статутом та законом.
Загальні збори товариства з обмеженою відповідальністю можуть формувати органи, що здійснюють постійний контроль за фінансово-господарською діяльністю виконавчого органу. Так, згідно зі ст. 63 Закону України Про господарські товариства контроль за діяльністю дирекції (директора) товариства з обмеженою відповідальністю здійснюється ревізійною комісією.
Для здійснення контролю за фінансовою діяльністю товариства з обмеженою відповідальністю згідно з рішенням його загальних зборів, а також в інших випадках, встановлених статутом і законом товариства, може призначатися аудиторська перевірка.
2.1.2.2.3. Товариство з додатковою відповідальністю.
Поняття товариства з додатковою відповідальністю.
Згідно зі ст. 80 ГК України (ст. 65 Закону України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства; ст. 165 ЦК України) товариством з додатковою відповідальністю є господарське товариство, статутний фонд якого поділений на частки визначених установчими документами розмірів і яке несе відповідальність за своїми зобовязаннями власним майном, а в разі його недостатності учасники цього товариства несуть додаткову солідарну відповідальність у визначеному установчими документами однаково кратному розмірі до вкладу кожного з учасників. За ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України від 17 березня 1993 р. № 23-93 Про довірчі товариства виключно у формі товариства з додатковою відповідальністю можуть створюватися і діяти довірчі товариства.
З огляду на положення ч. 4 ст. 151 ЦК України (ст. 65 Закону України Про господарські товариства) про те, що до товариства з додатковою відповідальністю застосовуються положення законодавства про товариство з обмеженою відповідальністю, якщо інше не встановлено статутом товариства і законом, у характеристиці цього виду товариств більшу увагу приділено саме його специфіці порівняно з іншими видами товариств.
Характеристика товариства з додатковою відповідальністю.
1. Статутний фонд товариства з додатковою відповідальністю поділений на частки визначених установчими документами розмірів. Мінімальний його розмір, як і у товаристві з обмеженою відповідальністю, складає 100 мінімальних заробітних плат.
Певна специфіка передбачена законодавством щодо товариств з додатковою відповідальністю - довірчих товариств. Так, статутний фонд довірчого товариства повинен формуватися виключно за рахунок коштів та цінних паперів учасників, на відміну від статутного фонду товариства з обмеженою відповідальністю, який може бути сформований як за допомогою грошових коштів, так і майна та майнових прав.
2. Товариство з додатковою відповідальністю несе відповідальність за своїми зобовязаннями власним майном. Проте ця ознака актуальна лише тоді, коли у товариства є майно; за його відсутності настають наслідки, передбачені ознакою 3, що, власне, опосередковує назву цього товариства і різницю у правовому статусі товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю.
3. В разі недостатності майна учасники товариства з додатковою відповідальністю несуть додаткову солідарну відповідальність у визначеному установчими документами однаково кратному розмірі до вкладу кожного з учасників.
Тобто, на відміну від товариства з обмеженою відповідальністю, відповідальність учасників товариства з додатковою відповідальністю не обмежується лише сумою внесків до статутного фонду. Додаткова (субсидіарна) відповідальність у вигляді стягнення належного учасникам майна настає в обсязі, кратному розміру внеску кожного учасника (наприклад, якщо внесок учасника складає 5000 гривень, а установчими документами передбачена кратність відповідальності із коефіцієнтом 2, відповідальність учасника товариства з додатковою відповідальністю дорівнює сумі його внеску (5000 гривень), а в разі її недостатності - додатково сумі, що не перевищує 10000 гривень (5000 гривень х 2).
Солідарність відповідальності учасників товариства з додатковою відповідальністю означає, що за вимогами ст. 543 ЦК України кредитор має право вимагати виконання обовязку частково або в повному обсязі як від усіх учасників разом, так і від будь-кого з них окремо. Учасник, який виконав солідарний обовязок, має право на зворотну вимогу (регрес) до кожного з решти учасників у рівній частці, якщо інше не встановлено договором або законом, за вирахуванням частки, яка припадає на нього.
Граничний розмір відповідальності учасників (коефіцієнт кратності) передбачається в установчих документах. Що ж до довірчих товариств, ст. 2 Декрету Кабінету Міністрів України Про довірчі товариства передбачена додаткова відповідальність учасників товариства з додатковою відповідальністю в 5-кратному розмірі до внеску кожного учасника.
Специфічною рисою товариства з додатковою відповідальністю - довірчого товариства є і обовязкова особиста участь його учасників у веденні справ товариства. Згідно зі ст. З Декрету Кабінету Міністрів України Про довірчі товариства довірчі операції від імені довірчого товариства здійснюють його учасники - довірені особи. В товаристві з обмеженою відповідальністю учасники можуть взагалі не брати участь в оперативно-господарській діяльності товариства (крім вирішення питань, що належать до виключної компетенції зборів учасників), уповноваживши виконавчий орган на здійснення відповідних дій.
Інші ознаки товариства з додатковою відповідальністю збігаються з ознаками товариства з обмеженою відповідальністю і розглядалися нами вище при його характеристиці.
2.1.2.2.4. Повне товариство.
Поняття повного товариства.
Згідно зі ст. 80 ГК України (ст. 66 Закону України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства; ст. 119 ЦК України) повним товариством є господарське товариство, всі учасники якого відповідно до укладеного між ними договору здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства і несуть додаткову солідарну відповідальність за зобовязаннями товариства усім своїм майном. За змістом ст. 4 Закону України від 7 лютого 1991 р. № 698-ХІІ Про підприємництво виключно в цій організаційно-правовій формі можуть функціонувати ломбарди.
Характеристика повного товариства.
1. Повним товариством є господарське товариство, яке створюється і діє на підставі засновницького договору, який підписується всіма його учасниками (ст. 120 ЦК України; ст.4 Закону України Про господарські товариства). В силу правової природи цього виду товариства, наявності статуту в нього не передбачено.
У засновницькому договорі повного товариства визначаються зобовязання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, а також розмір та склад статутного фонду товариства, розмір та порядок зміни часток кожного з учасників у статутному фонді, розмір, склад та строки внесення ними вкладів.
2. Учасники повного товариства здійснюють підприємницьку діяльність від імені товариства. Зважаючи на це, ч. 7 ст. 80 ГК України передбачає, що учасниками повного товариства (ними, в свою чергу, можуть бути як юридичні, так і фізичні особи) можуть бути лише особи, зареєстровані як субєкти підприємництва.
Законодавство передбачає певні обмеження щодо осіб - учасників повного товариства. Так, особа може бути учасником тільки одного повного товариства (ч. 2 ст. 119); учасник повного товариства не має права без згоди інших учасників укладати від свого імені та у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб угоди, що є однорідними з тими, які становлять предмет діяльності товариства (ч. З ст. 119 ЦК України; ст. 70 Закону України Про господарські товариства).
Згідно зі ст. 122 ЦК України кожний учасник повного товариства має право діяти від імені товариства, якщо засновницьким договором не визначено, що всі учасники ведуть справи спільно або що ведення справ доручено окремим учасникам.
У разі спільного ведення учасниками справ товариства для укладення кожної угоди є необхідною згода всіх учасників товариства. Якщо ведення справ доручено окремим учасникам повного товариства, інші учасники можуть укладати угоди від імені товариства за наявності у них довіреності, виданої учасниками, яким доручено ведення справ товариства. Учасник повного товариства, що діяв у спільних інтересах, але не мав на це повноважень, має право у разі, якщо його дії не були схвалені іншими учасниками, вимагати від товариства відшкодування здійснених ним витрат, якщо він доведе, що у звязку з його діями товариство зберегло чи набуло майно, яке за вартістю перевищує ці витрати.
3. Учасники повного товариства несуть додаткову солідарну відповідальність за зобовязаннями товариства усім своїм майном. Таким чином, відповідальність учасників за боргами товариства всім майном є одним із винятків із загального правила про самостійну відповідальність юридичної особи за своїми зобовязаннями (ст. 96 ЦК України).
Згідно зі ст. 124 ЦК України у разі недостатності у повного товариства майна для задоволення вимог кредиторів у повному обсязі учасники повного товариства солідарно (див. ст. 543 ЦК України) відповідають за зобовязаннями товариства усім своїм майном, на яке може бути звернене стягнення. При цьому учасник повного товариства відповідає за боргами товариства незалежно від того, виникли ці борги до чи після його вступу в товариство.
Учасник повного товариства, який сплатив повністю борги товариства, має право звернутися з регресною вимогою у відповідній частині до інших учасників, які несуть перед ним відповідальність пропорційно своїм часткам у статутному фонді товариства.
4. Управління діяльністю повного товариства здійснюється за спільною згодою всіх учасників. Засновницьким договором товариства можуть бути передбачені випадки, коли рішення приймається більшістю голосів учасників. Кожний учасник повного товариства має один голос, якщо засновницьким договором не передбачений інший порядок визначення кількості голосів. Також учасник повного товариства, незалежно від того, чи уповноважений він вести справи товариства, має право ознайомлюватися з усією документацією щодо ведення справ товариства.
5. Законодавством не передбачений мінімальний розмір статутного фонду, що повинен створюватися в повному товаристві. Проте загальні вимоги ст. 13 Закону України Про господарські товариства щодо обовязкової наявності у господарського товариства статутного фонду поширюються і на повне товариство, а тому статутний фонд все рівно повинен бути створений в розмірі, що визначається установчими документами.
2.1.2.2.5. Командитне товариство.
Поняття командитного товариства.
Згідно зі ст. 80 ГК України (ст. 75 Закону України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХП Про господарські товариства; ст. 133 ЦК України) командитним товариством є господарське товариство, в якому один або декілька учасників здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і несуть за його зобовязаннями додаткову солідарну відповідальність усім своїм майном, на яке за законом може бути звернено стягнення (повні учасники), а інші учасники присутні в діяльності товариства лише своїми вкладами (вкладники).
Законодавство прямо не визначає ті види діяльності, провадження яких повинне здійснюватися виключно командитними товариствами. Статтею 2 Закону України від 7 березня 1996 р. № 85/96-ВР Про страхування (в редакції Закону від 4 жовтня 2001 р.) визначено можливість створення страховика у формі командитного товариства. Положення про надання незалежними фінансовими посередниками фінансових гарантій митним органам при митному оформленні товарів, що ввозяться за попередньою вантажною митною декларацією, затв. наказом Держмитслужби України від 29 липня 1998 р. № 447, передбачає, що незалежним фінансовим посередником може бути уповноважена Держмитслужбою юридична особа, зареєстрована в Україні у формі повного або командитного товариства.
Характеристика командитного товариства.
1. В командитному товаристві є повні учасники і вкладники. Командитне товариство поєднує ознаки повного товариства і товариства з обмеженою відповідальністю. Власне ч. З ст. 133 ЦК України (ст. 77 Закону України Про господарські товариства) передбачає застосування щодо командитного товариства відповідних норм про повне товариство. На схожість із повним товариством вказує, зокрема, наявність у складі учасників, які здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність і несуть за його зобовязаннями відповідальність усім своїм майном (повних учасників), а з товариством з обмеженою відповідальністю - наявність осіб (вкладників), що несуть відповідальність за боргами командитного товариства лише в межах своїх вкладів. При цьому за ч. 7 ст. 80 ГК України повними учасниками командитного товариства можуть бути лише особи, зареєстровані як субєкти підприємництва.
2. Згідно зі ст. 135 ЦК України правовий статус повних учасників командитного товариства та їх відповідальність за зобовязаннями товариства встановлюються положеннями законодавства про учасників повного товариства. Повні учасники, зокрема, здійснюють управління діяльністю командитного товариства. При цьому особа може бути повним учасником тільки в одному командитному товаристві. Повний учасник командитного товариства не може бути учасником повного товариства, а також вкладником цього самого товариства.
Щодо вкладників ст. 136 ЦК України передбачає заборону їм брати участь в управлінні діяльністю командитного товариства та заперечувати проти дій повних учасників щодо управління діяльністю товариства. Вкладники командитного товариства можуть діяти від імені товариства тільки за довіреністю.
Відповідно до ст. 137 ЦК України вкладник командитного товариства зобовязаний зробити вклад до статутного фонду. При цьому сукупний розмір вкладів вкладників не повинен перевищувати 50% статутного фонду командитного товариства.
3. Командитне товариство створюється і діє на підставі засновницького договору, який підписується усіма повними учасниками (ст. 134 ЦК України; ст. 4 Закону України Про господарські товариства). Засновницький договір командитного товариства має містити зобовязання учасників створити товариство, порядок їх спільної діяльності щодо його створення, умови передання товариству майна учасників, а також відомості про розмір та склад статутного фонду товариства, розмір та порядок зміни часток кожного з повних учасників у статутному фонді, сукупний розмір вкладів вкладників.
Якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником. Якщо командитне товариство створюється одним повним учасником, то установчим документом є одноособова заява (меморандум), яка містить усі відомості, встановлені цією статтею для командитного товариства.
2.1.2.3. Кооператив як субєкт господарювання.
Базовими документами, що на сьогодні встановлюють особливості правового статусу кооперативів, є ГК України (ст. ст. 94-111), ЦК України (§ 2 гл. 8), закони України від 10 липня 2003 р. № 1087-ІУ Про кооперацію, від 10 квітня 1992 р. № 2265-ХІІ Про споживчу кооперацію, від 17 липня 1997 р. № 469/97-ВР Про сільськогосподарську кооперацію. Проте власне відносини кооперації регулюються набагато більшою кількістю нормативних актів, основний блок з яких складають міжнародні та міждержавні документи щодо виробничої кооперації між Україною та іншими державами (див., наприклад, Угоду про загальні умови і механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав, ратифіковану Законом від 14 вересня 1995 р. № 100/95-ВР, та ін.) та нормативні акти, прийняті на їх виконання (див., наприклад, Положення про порядок поставок і митного оформлення продукції за виробничою кооперацією підприємств і галузей держав - учасниць СНД, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 18 травня 1994 р. № 323; Порядок віднесення операцій резидентів у разі провадження ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного та фінансового лізингу, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2002 р. № 445 та ін.).
Поняття та класифікація кооперативів.
Загальне поняття кооперативу міститься у ст. 2 Закону України Про кооперацію, відповідно до якої кооператив - це юридична особа, утворена фізичними та/або юридичними особами, які добровільно обєдналися на основі членства для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення своїх економічних, соціальних та інших потреб на засадах самоврядування.
Основні види кооперативів також встановлюються Законом України Про кооперацію, згідно зі ст. 6 якого відповідно до завдань та характеру діяльності кооперативи поділяються на: виробничі, обслуговуючі та споживчі.
Виробничий кооператив - кооператив, який утворюється шляхом обєднання фізичних осіб для спільної виробничої або іншої господарської діяльності на засадах їх обовязкової трудової участі з метою одержання прибутку. Виробничі кооперативи можуть здійснювати виробничу, переробну, заготівельно-збутову, постачальницьку, сервісну і будь-яку іншу підприємницьку діяльність, не заборонену законом (ч. 2 ст. 95 ГК України).
Обслуговуючий кооператив - кооператив, який утворюється шляхом обєднання фізичних та/або юридичних осіб для надання послуг переважно членам кооперативу, а також іншим особам з метою провадження їх господарської діяльності. Обслуговуючі кооперативи надають послуги іншим особам в обсягах, що не перевищують 20% загального обороту кооперативу.
У галузі сільського господарства обслуговуючі кооперативи, залежно від виду діяльності, поділяються на переробні, заготівельно-збутові, постачальницькі, сервісні та інші (ст. 2 Закону України Про сільськогосподарську кооперацію).
До переробних належать кооперативи, які займаються переробкою сільськогосподарської сировини (виробництво хлібобулочних, макаронних виробів, овочевих, плодово-ягідних, мясних, молочних, рибних продуктів, виробів і напівфабрикатів з льону, коноплі, лісо- і пиломатеріалів тощо).
Заготівельно-збутові кооперативи здійснюють заготівлю, зберігання, передпродажну обробку, продаж продукції, надають маркетингові послуги тощо.
Постачальницькі кооперативи створюються з метою закупівлі та постачання засобів виробництва, матеріально-технічних ресурсів, необхідних для виробництва сільськогосподарської продукції та продуктів її переробки; виготовлення сировини і матеріалів та постачання їх сільськогосподарським товаровиробникам.
Сервісні кооперативи здійснюють технологічні, транспортні, меліоративні, ремонтні, будівельні, еколого-відновні роботи, здійснюють ветеринарне обслуговування тварин і племінну роботу, займаються телефонізацією, газифікацією, електрифікацією в сільській місцевості, надають медичні, побутові, санаторно-курортні, науково-консультаційні послуги, послуги з уведення бухгалтерського обліку, аудиту та інше.
У разі поєднання кількох видів діяльності утворюються багатофункціональні кооперативи.
Споживчий кооператив (споживче товариство) - кооператив, який утворюється шляхом обєднання фізичних та/або юридичних осіб для організації торговельного обслуговування, заготівель сільськогосподарської продукції, сировини, виробництва продукції та надання інших послуг з метою задоволення споживчих потреб його членів.
Так, наприклад, з метою утримання будинку та прибудинкової території у належному стані його мешканці можуть створити споживчий кооператив, що буде як власними силами, так і з залученням інших фізичних та юридичних осіб - субєктів підприємницької діяльності виконувати відповідні ремонтні, оздоблювальні та інші роботи, вивозити сміття тощо. Власне споживчий кооператив не є субєктом підприємницької діяльності (див. ст. 86 ЦК України), проте з метою забезпечення фінансування своєї діяльності може створювати відповідні підприємницькі структури (ч. 7 ст. 111 ГК України).
Також за напрямами діяльності кооперативи можуть бути житлово-будівельними, садово-городніми, гаражними, торговельно-закупівельними, транспортними, освітніми, туристичними, медичними тощо.
Ознаки кооперативів
1. Кооператив є юридичною особою. Стаття 6 Закону України Про кооперацію прямо підкреслює наявність у кооперативі самостійного балансу, поточного та інших рахунків в установах банків, печатки зі своїм найменуванням - атрибутів, притаманних будь-якій юридичній особі.
Кооператив є власником будівель, споруд, грошових та майнових внесків його членів, виготовленої продукції, доходів, одержаних від її реалізації та провадження іншої передбаченої статутом діяльності, а також іншого майна, придбаного на підставах, не заборонених законом.
2. Кооператив утворюється фізичними та/або юридичними особами. Як випливає з наведених вище визначень видів кооперативів, участь фізичних осіб можлива у будь-якому з них. Що стосується юридичних осіб, можливість їх участі в кооперативах є обмеженою. Так, вони не мають права бути членами виробничого кооперативу, зважаючи на передбачену Законом України Про кооперацію обовязкову трудову участь членів виробничого кооперативу (що є притаманним, звичайно, лише фізичним особам) у його діяльності. Проте у виробничих та інших видах кооперативів мають право брати участь асоційовані члени - фізичні чи юридичні особи, які визнають статут кооперативу, внесли пайовий внесок і користуються правом дорадчого голосу в кооперативі (ст. 14 Закону України Про кооперацію). Це не суперечить положенням ст. 163 ЦК України, яка передбачає можливість участі у діяльності виробничого кооперативу на засадах членства також інших осіб.
3. Засновники кооперативу з метою його створення добровільно обєднуються на основі членства. Згідно зі ст. 10 Закону України Про кооперацію членами кооперативу можуть бути фізичні особи, які досягли 16-річного віку і виявили бажання брати участь у його діяльності, юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу. Чисельність членів кооперативу не може бути меншою ніж 3 особи (ч. 5 ст. 7 Закону).
4. Кооператив утворюється для ведення спільної господарської та іншої діяльності з метою задоволення економічних, соціальних та інших потреб його членів.
Мета створення - задоволення інтересів членів кооперативів - є основною ознакою, що відрізняє кооперативи від інших організаційно-правових форм юридичних осіб колективної форми власності. Шляхом створення виробничого кооперативу громадяни реалізують свої права на працю та на здійснення підприємницької діяльності, результатами якої є отримання прибутку, обслуговуючого - задовольняють свої потреби у послугах певного виду, споживчого - забезпечують себе товарами, результатами виконаних робіт, наданих послуг. Кооператив не має на меті насичення ринку товарами, роботами, послугами (хоча це і не виключається). Він створюється і діє для своїх членів.
Як приклад, розглянемо житлово-будівельний кооператив. За класифікацією Закону України Про кооперацію це може бути як виробничий (кооператив безпосередньо будує житло та вільно продає його на ринку; при цьому створення виробничого кооперативу не означає, що в ньому можуть працювати лише його члени - ч. 2 ст. 34 Закону України Про кооперацію дозволяє кооперативу залучати до роботи за трудовим договором осіб, які не є його членами), так і споживчий (кооператив, маючи грошові внески його членів, звертається як замовник до спеціалізованої підрядної організації, яка виконує всі будівельні роботи, наслідком чого є перехід усіх збудованих квартир у власність його членів).
5. Кооператив діє на засадах самоврядування. Термін самоврядування стосовно кооперативу означає право та реальну здатність його членів самостійно вирішувати питання діяльності кооперативу в межах законодавства України та статуту кооперативу.
Згідно зі ст. 15 Закону України Про кооперацію вищим органом управління кооперативу є загальні збори членів кооперативу, до компетенції яких належить:
- затвердження статуту кооперативу та внесення до нього змін, прийняття інших рішень, що стосуються діяльності кооперативу;
- утворення органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу, інших органів кооперативу;
- заслуховування звітів його органів управління і органів контролю;
- затвердження порядку розподілу доходу кооперативу;
- визначення розмірів вступного і членського внесків та паїв;
- визначення розмірів, порядку формування та використання фондів кооперативу;
- визначення розмірів оплати праці голови правління, голови ревізійної комісії (ревізора), а також кошторису на утримання апарату органів управління та органів контролю за діяльністю кооперативу;
- затвердження річного звіту і балансу кооперативу;
- затвердження рішення правління або голови правління про прийняття нових членів та припинення членства;
- прийняття рішень щодо володіння, користування та розпорядження майном;
- утворення спеціальних комісій із залученням як консультантів найманих працівників;
- прийняття рішень про вступ кооперативу до кооперативних обєднань;
- прийняття рішень про реорганізацію або ліквідацію кооперативу.
Рішенням загальних зборів членів кооперативу до компетенції загальних зборів можуть бути віднесені інші питання діяльності кооперативу.
Виконавчим органом кооперативу є правління, яке очолює голова, повноваження якого визначаються статутом кооперативу. Виконавчий орган підзвітний вищому органу управління кооперативу і несе перед ним відповідальність за ефективність роботи кооперативу.
Виконавчий орган кооперативу:
- здійснює управління кооперативом у період між загальними зборами членів кооперативу, забезпечує виконання їх рішень;
- представляє кооператив у відносинах з органами державної влади та органами місцевого самоврядування, міжнародними організаціями, юридичними та фізичними особами;
- укладає угоди між кооперативом та іншими особами;
- діє від імені кооперативу в межах, передбачених статутом кооперативу.
Виконавчий орган може бути наділений іншими повноваженнями, визначеними вищим органом управління кооперативу або статутом кооперативу.
У кооперативі, в якому кількість членів перевищує 50 осіб, може утворюватися спостережна рада кооперативу.
Спостережна рада кооперативу обирається із числа членів кооперативу на загальних зборах кооперативу у кількості 3-5 чоловік, які працюють у раді на громадських засадах.
Спостережна рада кооперативу підзвітна загальним зборам членів кооперативу.
Для контролю за фінансово-господарською діяльністю кооперативу обирається ревізійна комісія. У кооперативі, до складу якого входить менше ніж 10 членів, функції ревізійної комісії виконує ревізор.
Ревізійна комісія (ревізор) підзвітна загальним зборам членів кооперативу і обирається загальними зборами з числа членів кооперативу у порядку, встановленому його статутом. Членами ревізійної комісії (ревізором) не можуть бути члени правління кооперативу чи його спостережної ради.
Перевірки результатів фінансово-господарської діяльності кооперативу проводяться ревізійною комісією за власною ініціативою, а також за рішенням загальних зборів чи на вимогу не менш як 10 відсотків членів кооперативу.
Ревізійна комісія (ревізор) складає висновок за річними звітами про результати діяльності кооперативу.
6. Кооператив діє на основі статуту, який є основним правовим документом, що регулює його діяльність. Незважаючи на те, що кооператив створюється декількома членами, необхідності підписання установчого договору між ними законодавством не передбачено.
Статут кооперативу повинен містити відомості щодо: найменування кооперативу, його типу та місцезнаходження; мети створення кооперативу і вичерпного переліку видів його діяльності; складу його засновників; умов і порядку вступу до кооперативу та виходу чи виключення з нього; прав і обовязків членів та асоційованих членів кооперативу; порядку внесення змін до статуту кооперативу; порядку встановлення розмірів і сплати внесків та паїв членами кооперативу та відповідальності за порушення зобовязань щодо їх сплати; форм участі членів кооперативу в його діяльності; порядку формування, складу і компетенції органів управління та органів контролю кооперативу, а також порядку прийняття ними рішень, у тому числі з питань, рішення з яких приймається одноголосно чи кваліфікованою більшістю голосів членів кооперативу, які беруть участь у загальних зборах; порядку формування, використання та розпорядження майном кооперативу; порядку розподілу його доходу та покриття збитків; порядку обліку і звітності у кооперативі; порядку реорганізації і ліквідації кооперативу та вирішення повязаних з цим майнових питань; порядку скликання загальних зборів; умов і порядку повернення паю.
Статут може містити інші повязані з особливостями діяльності кооперативу положення, що не суперечать законодавству.
7. Закон України Про кооперацію передбачає загальні положення щодо майнової відповідальності кооперативу та його членів.
Згідно зі ст. 27 Закону кооператив відповідає за своїми зобовязаннями всім належним йому майном. Члени кооперативу відповідають за зобовязаннями кооперативу в межах внесеного ними паю, якщо інше не передбачено статутом кооперативу або законом. Останнє положення Закону не забороняє іншими законодавчими актами встановлювати відповідальність членів кооперативу особистим майном за його зобовязаннями. Так, ст. 108 ГК України (див. також ч. 2 ст. 163 ЦК України) передбачає субсидіарну (додаткову) відповідальність членів виробничого кооперативу за його зобовязаннями своїм майном у розмірі, не меншому їх пайового внеску, якщо більший розмір відповідальності не передбачено законом або статутом кооперативу.
Частина 5 ст. 163 ЦК України передбачає, що особливості створення і діяльності сільськогосподарських кооперативів можуть встановлюватися законом. Зважаючи на це, Закон України Про сільськогосподарську кооперацію встановлює, що члени сільськогосподарських (в тому числі виробничих) кооперативів відповідають за зобовязаннями кооперативів тільки в межах пайового майнового внеску (ч. 1 ст. 23 Закону).
Кооператив, в свою чергу, не несе відповідальності за зобовязаннями своїх членів.
2.1.2.4. Колективне сільськогосподарське підприємство.
Правову базу для існування колективного сільськогосподарського підприємства (КСП) складають ГК України, Земельний кодекс України, а також закони України від 7 лютого 1991 р. № 697-12 Про власність та від 14 лютого 1992 р. № 2114-XII Про колективне сільськогосподарське підприємство.
Стаття 93 ГК України передбачає як вид підприємств колективної власності існування інших підприємств, передбачених законом. Саме до таких належать КСП, правовий статус яких визначається окремим законодавчим актом - Законом України Про колективне сільськогосподарське підприємство.
Поняття КСП.
Згідно зі ст. 1 Закону України Про колективне сільськогосподарське підприємство КСП є добровільним обєднанням громадян у самостійне підприємство для спільного виробництва сільськогосподарської продукції та товарів і діє на засадах підприємництва та самоврядування.
Характеристика КСП.
1. КСП є добровільним обєднанням громадян. Іншими словами, членами КСП можуть бути лише фізичні, а, відтак, не можуть бути юридичні особи.
Слід зауважити, що Закон України Про колективне сільськогосподарське підприємство, на відміну від Закону України від 17 липня 1997 р. № 469/97-ВР Про сільськогосподарську кооперацію, не виокремлює засновників та членів підприємства. Частина 2 ст. 5 Закону України Про колективне сільськогосподарське підприємство зазначає, що членами підприємства можуть бути громадяни, які досягли 16-річного віку, визнають і виконують його статут. Зважаючи на те, що ЦК України не передбачає особливостей надання цивільної дієздатності при створенні підприємства у сфері сільського господарства, вважаємо, що засновниками КСП можуть виступати лише особи з повною дієздатністю, а його членами - особи з 16-річного віку, як це передбачено Законом України Про колективне сільськогосподарське підприємство.
2. Громадяни - члени КСП обєднуються у самостійне підприємство. Це положення конкретизується у ч. 2 ст. 1 Закону України Про колективне сільськогосподарське підприємство - КСП є юридичною особою, має поточні та вкладні (депозитні) рахунки в установах банку і печатку зі своїм найменуванням - самостійним, повноправним субєктом господарювання на ринку. Преамбулою Закону України Про колективне сільськогосподарське підприємство гарантується недопустимість втручання держави у здійснення господарських функцій КСП, обмеження його прав та інтересів з боку органів державної влади і управління, забезпечуються рівні права КСП з державними підприємствами, фермерськими господарствами, іншими субєктами господарювання.
3. КСП створюється для спільного виробництва сільськогосподарської продукції та товарів. Тим самим законодавець підкреслює, що у формі КСП втілюється спільна праця його членів. Крім того, це положення опосередковано вказує на обовязковість трудової участі членів КСП в його діяльності.
Положення Закону щодо того, що КСП здійснює спільне виробництво сільськогосподарської продукції і товарів не означає обмеження його діяльності лише виробництвом. Стаття 13 Закону України Про колективне сільськогосподарське підприємство надає йому досить широкі повноваження у здійсненні господарської діяльності. Так, КСП самостійно визначає напрями сільськогосподарського виробництва, його структуру і обсяг, самостійно розпоряджається виробленою продукцією та доходами, здійснює будь-яку діяльність, що не суперечить законодавству України; має право кооперуватися з промисловими підприємствами та установами при переробці сільськогосподарської продукції, виготовленні промислових та інших товарів, розширенні сфери соціально-культурного, комунально-побутового обслуговування сільського населення, підготовці і перепідготовці кадрів; бере участь у приватизації переробних, агросервісних та інших державних підприємств; користується іншими повноваженнями, наданими йому законодавством.
4. КСП діє на засадах підприємництва та самоврядування. Це означає, що КСП є субєктом підприємницької діяльності, підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому Законом України від 15 травня 2003 р. № 755-ІУ Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, на нього поширюються всі інші положення законодавства стосовно підприємницької діяльності, засади (принципи - див. ст. 44 ГК України) тощо.
Згідно зі ст. 22 Закону України Про колективне сільськогосподарське підприємство самоврядування в КСП забезпечується на основі права членів підприємства брати участь у вирішенні всіх питань його діяльності, виборності та підзвітності виконавчо-розпорядчих органів, обовязковості рішень, прийнятих більшістю, для всіх членів підприємства.
Вищим органом самоврядування у КСП є загальні збори його членів або збори уповноважених. У період між зборами справами підприємства керує правління. Повноваження загальних зборів (зборів уповноважених) і правління визначаються статутом підприємства.
До компетенції загальних зборів (зборів уповноважених) КСП належить:
- прийняття статуту КСП, внесення до нього змін та доповнень;
- вирішення питань про обрання правління, його голови та ревізійної комісії;
- прийняття рішень про реорганізацію і ліквідацію підприємства, про його участь в акціонерних товариствах, корпораціях, асоціаціях, концернах та інших обєднаннях;
- вирішення інших важливих питань діяльності КСП.
5. КСП діє на основі статуту, в якому вказуються найменування підприємства, його місцезнаходження, предмет і цілі діяльності, порядок вступу до підприємства і припинення членства в ньому, принципи формування спільної власності та права членів щодо неї, порядок розподілу прибутку, отриманого від операцій із цінними паперами, загальні права та обовязки членів підприємства; передбачаються органи самоврядування, порядок їх формування та компетенція, права та обовязки підприємства і його членів щодо використання й охорони земель, водних та інших природних ресурсів, виробничо-господарської, фінансової і трудової діяльності, питання оплати та охорони праці, соціальні гарантії, умови і порядок реорганізації та ліквідації підприємства.
Статут КСП може містити й інші положення, що не суперечать законодавству України.
2.1.2.5. Фермерське господарство.
Базовими нормативними актами, що встановлюють статус і регулюють діяльність фермерських господарств, є ГК України (ст. 114), Земельний кодекс України, а також спеціальний акт законодавства - Закон України від 19 червня 2003 р. № 973-ІУ Про фермерське господарство.
Поняття фермерського господарства.
Згідно зі ст. 1 Закону України Про фермерське господарство фермерське господарство є формою підприємницької діяльності громадян зі створенням юридичної особи, які виявили бажання виробляти товарну сільськогосподарську продукцію, займатися її переробкою та реалізацією з метою отримання прибутку на земельних ділянках, наданих їм для ведення фермерського господарства, відповідно до закону.
Характеристика фермерського господарства.
1. Фермерське господарство є формою підприємницької діяльності громадян. Це означає, що засновниками фермерського господарства, а також його членами мають браво бути лише фізичні особи.
На відміну від законодавства, що регулює діяльність колективних сільськогосподарських підприємств (КСП), Закон України Про фермерське господарство чітко розрізняє засновників та членів господарства. Так, за змістом ст. 5 Закону засновником фермерського господарства може бути кожний дієздатний громадянин України, який досяг 18-річного віку, виявив бажання та пройшов професійний відбір на право створення фермерського господарства. Членами фермерського господарства можуть бути подружжя, їх батьки, діти, які досягли 14-річного віку, інші члени сімї, родичі, які обєдналися для спільного ведення фермерського господарства, визнають і дотримуються положень статуту фермерського господарства (ст. З Закону).
Останнє суттєво відрізняє фермерське господарство від схожої правової конструкції КСП. Фермерське господарство може бути створене лише родичами або членами сімї (ч. 2 ст. 1 Закону), водночас як КСП - будь-якими фізичними особами незалежно від наявності у них кровних (родинних) відносин.
Поняття родичі, члени сімї визначаються, зокрема, в Рішенні Конституційного Суду України від 3 червня 1999 р. № 5-рп/99 у справі за конституційними поданнями Служби безпеки України, Державного комітету нафтової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства фінансів України щодо офіційного тлумачення положень пункту 6 статті 12 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей, частин четвертої і пятої статті 22 Закону України Про міліцію та частини шостої статті 22 Закону України Про пожежну безпеку (справа про офіційне тлумачення терміна член сімї).
За змістом п. 6 Рішення до близьких родичів належать чоловік, дружина, діти, рідні брати, сестри, онуки, дід і баба. До членів сімї належать особи, що постійно мешкають разом та ведуть спільне господарство. Ними можуть бути не тільки близькі родичі, але й інші родичі чи особи, які не перебувають у безпосередніх родинних звязках (брати, сестри дружини (чоловіка); неповнорідні брати і сестри; вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки та інші). Обовязковою умовою для визнання їх членами сімї, крім власне факту спільного проживання, є ведення спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівлі майна для спільного користування, участі у витратах на утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин. Питання про визнання членом сімї інших осіб (крім подружжя, дітей, батьків) вирішуються відповідними органами і організаціями, а у спірних випадках - судами загальної юрисдикції, які зясовують характер їх відносин при розгляді кожної конкретної справи.
Частина 2 ст. 1 Закону України Про фермерське господарство встановлює положення щодо можливості його створення як однією, так і кількома фізичними особами, які, як вже зазначалося, повинні бути родичами або членами сімї. При створенні фермерського господарства одним із членів сімї інші члени сімї, а також родичі можуть стати членами цього фермерського господарства після внесення змін до його статуту (ч. 2 ст. З Закону). Крім того, ч. 2 ст. 1 та ч. 1 ст. 5 Закону підкреслюють обовязковість наявності у засновників та членів фермерського господарства громадянства України. Відсутність такої ознаки у КСП також відрізняє останніх від фермерських господарств.
2. Фермерське господарство є юридичною особою із притаманними їй ознаками - наявність майна (ст. 19), самостійність діяльності (ст. 24), ведення бухгалтерського обліку і подання звітності (ст. 28), печатку із своїм найменуванням і адресою, необхідність відкриття поточних та вкладних (депозитних) рахунків в установах банків (ч. 5 ст. 8), право розпоряджатися власними коштами (ст. 29 Закону України Про фермерське господарство) та іншими.
Крім того, положення ч. 1 ст. 1 Закону України Про фермерське господарство про те, що фермерське господарство є формою підприємницької діяльності громадян, а також особливості його державної реєстрації, зазначені в ст. 8 Закону, вказують на наявність в нього, окрім статусу юридичної особи, статусу субєкта підприємницької діяльності. Зважаючи на особливості державної реєстрації господарства, що містяться у спеціальному нормативному акті, положення Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців застосовуються у частині, що не суперечить положенням Закону України Про фермерське господарство.
3. Фермерське господарство створюється громадянами, які виявили бажання виробляти товарну сільськогосподарську продукцію, займатися її переробкою та реалізацією. На відміну від КСП, законодавство, що регулює діяльність фермерських господарств, не містить традиційних положень щодо його права на здійснення будь-якої діяльності, не забороненої законом. Усі положення Закону України Про фермерське господарство спрямовані на підкреслення його спеціалізації - роботу в галузі сільського господарства. Так, згідно з ч. 2 ст. 24 Закону фермерське господарство, зокрема, самостійно визначає напрями своєї діяльності, спеціалізацію, організує виробництво сільськогосподарської продукції, її переробку та реалізацію.
Крім того, у галузі фермерського господарства існує інститут професійного відбору громадян - засновників господарства. Згідно зі ст. 6 Закону такий відбір проводить районна (міська) професійна комісія з питань створення фермерських господарств, до складу якої включаються представники органів державної влади, органів місцевого самоврядування, представники Асоціації фермерів та приватних землевласників і громадських організацій (див. Положення про порядок проведення професійного відбору з питань створення фермерських господарств, затв. наказом Міністерства аграрної політики України та Міністерства праці та соціальної політики України від 17 грудня 2003 р. № 452/335).
Висновок комісії про наявність у громадянина достатнього досвіду роботи у сільському господарстві або необхідної сільськогосподарської кваліфікації є умовою для державної реєстрації фермерського господарства і надання (передачі) громадянину у власність або оренду земельних ділянок для ведення фермерського господарства із земель державної і комунальної власності відповідно до Земельного кодексу України. Вимог щодо такого відбору законодавство, що регулює діяльність КСП, не містить.
4. Метою діяльності фермерського господарства є отримання прибутку, що підкреслює підприємницький характер його діяльності.
5. Для здійснення господарської діяльності громадянам - засновникам фермерського господарства надаються земельні ділянки. Особливості їх надання передбачені Земельним кодексом України та ст. 7 Закону України Про фермерське господарство. Лише після одержання державного акта на право власності на земельну ділянку або укладання договору оренди земельної ділянки та його державної реєстрації засновники фермерського господарства можуть подавати документи для державної реєстрації (ст. 8 Закону).
6. Закон України Про фермерське господарство, на відміну від Закону України від 14 лютого 1992 р. № 2114-ХІІ Про колективне сільськогосподарське підприємство, не містить спеціального розділу, присвяченого порядку керівництва діяльністю господарства, встановлюючи у ст. 4 лише вимоги щодо його голови, а також загальні відомості щодо його компетенції.
Так, головою фермерського господарства є його засновник або інша визначена в статуті особа. Він представляє фермерське господарство перед органами державної влади, підприємствами, установами, організаціями та окремими громадянами чи їх обєднаннями відповідно до закону, укладає від імені господарства угоди та вчиняє інші юридично значимі дії відповідно до законодавства України.
Голова фермерського господарства може письмово доручати виконання своїх обовязків одному з членів господарства або особі, яка працює за контрактом.
7. Згідно зі ст. 1 Закону України Про фермерське господарство останнє діє на основі статуту, в якому зазначаються найменування господарства, його місцезнаходження, адреса, предмет і мета діяльності, порядок формування майна (складеного капіталу), органи управління, порядок прийняття ними рішень, порядок вступу до господарства та виходу з нього та інші положення, що не суперечать законодавству України.
2.2. Обєднання підприємств.
Згідно зі ст. 70 ГК України підприємства мають право на добровільних засадах обєднувати свою господарську діяльність (виробничу, комерційну та інші її види) на умовах і в порядку, встановлених цим Кодексом та іншими законами. Результатом такого обєднання є створення нових утворень - обєднань підприємств, ознаки, правовий статус і види яких буде розглянуто нижче.
Поняття обєднання підприємств.
Відповідно до ст. 118 ГК України обєднанням підприємств є господарська організація, утворена у складі двох або більше підприємств з метою координації їх виробничої, наукової та іншої діяльності для вирішення спільних економічних та соціальних завдань.
Характеристика обєднання підприємств.
1. Обєднанням підприємств є господарська організація. Іншими словами, за загальним правилом, обєднання підприємств являє собою юридичну особу (див. ч. 4 ст. 118 ГК України) з притаманними їй характерними ознаками.
2. Обєднання утворюється у складі двох чи більше підприємств. Зважаючи на це, фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності не можуть входити до складу обєднання підприємств.
Входження до складу обєднання підприємств є складною правовою категорією. З одного боку, суть обєднання підприємств зводиться до обєднання частини їх капіталів і виникнення на цій матеріальній базі нової юридичної особи - власне обєднання підприємств. Стаття 121 ГК України спеціально підкреслює, що підприємства - учасники обєднання підприємств зберігають статус юридичної особи. З іншого боку, обєднання підприємств створюється його засновниками для здійснення впливу, в тій чи іншій мірі, на їх діяльність, що обумовлює, в свою чергу, тісний взаємозвязок та більшу чи меншу залежність самих підприємств-учасників від обєднання.
Згідно з ч. 2 ст. 118 ГК України обєднання підприємств утворюються підприємствами-учасниками на добровільних засадах, або за рішенням органів, які відповідно до ГК та інших законів мають право утворювати обєднання підприємств, або засновником, який може мати відношення/здійснювати вплив щодо входження підприємств - потенційних учасників до складу обєднання (див., зокрема, Статут Української державної корпорації Укрзакордоннафтогазбуд, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 1997 р. № 198). В обєднання підприємств можуть входити підприємства, утворені за законодавством інших держав, а підприємства України можуть входити в обєднання підприємств, утворені на території інших держав.
3. Обєднання підприємств утворюється з метою координації виробничої, наукової та іншої діяльності його учасників. Координація є узагальнюючою категорією, під якою розуміється вплив структури обєднання підприємств з метою забезпечення погодженості дій його учасників. Конкретні засоби здійснення такого впливу варіюються залежно від виду обєднання підприємств і будуть розглянуті нами далі.
4. Обєднання підприємств утворюється для вирішення спільних економічних та соціальних завдань його учасників.
Обєднання підприємств несе в собі значний потенціал високоефективного господарювання у будь-яких соціально-економічних умовах. Проте у період панування планової економіки таке обєднання, як правило, призводило до створення Додаткової керівної структури між підприємством та міністерством (главком), що, з одного боку, підтримувало збиткові підприємства, а, з іншого - маскувало реальне становище на підприємствах, що входили до обєднання. Внаслідок цього складалася перекручена картина економічних здобутків.
В той же час створення обєднань сприяло розвитку прямих довгострокових господарських звязків, полегшувало вирішення проблем щодо сумно звісного товарного дефіциту, допомагало налагоджувати більш ритмічну роботу підприємств. Стимулом до обєднання була й існуюча вже тоді пряма залежність матеріального заохочення працюючих від рівня рентабельності, адже, зазвичай, забезпечення рівня рентабельності загалом по обєднанню давало можливість преміювати всіх без винятку працівників підприємств, що входили до нього.
На практиці більш зацікавленими в обєднанні є такі підприємства, які нещодавно були приватизовані і потребують термінової організаційної, матеріально-технічної та фінансової допомоги. Обєднуються і підприємства, що раніше працювали в тісній кооперації з субєктами господарювання, звязки з якими порушились і які не змогли самостійно адаптуватися до нових умов роботи.
Мотивом до обєднання виступає і необхідність фінансової підтримки на стадії модернізації виробництва, перепрофілювання, перепідготовки кадрів, інвестування заходів, в тому числі рекламних, щодо виходу на зовнішній ринок без збільшення кількості працівників адміністрації підприємства. Іноді підприємству є економічно вигіднішим увійти до обєднання з науковим центром, ніж залучати на договірній основі до виконання науково-дослідних і пошукових робіт сторонню організацію. Особливо, якщо це стосується довгострокових, проте перспективних і прибуткових у майбутньому проектів. Проведення силами власного обєднання робіт із розробки та виробництва нових видів продукції або опрацювання винаходів з принципово нових технологій у разі успішної реалізації проекту дає не тільки прибутки, а й права на ноу-хау.
Важливим є і те, що в умовах неплатежів і складної процедури отримання банківського кредиту підприємство, що увійшло до обєднання, як правило, отримує додаткові шанси на більш вигідних умовах залучити інвестиції у свій розвиток.
Нарешті, робота в межах великого обєднання сприяє створенню позитивного іміджу підприємства у ділових колах, дозволяє використовувати його фірмове імя на ринках України та за кордоном, що є також важливою обставиною в умовах зростаючої конкуренції.
Таким чином, обєднання підприємств в умовах перехідного до ринку періоду з його ускладненнями і значними комерційними ризиками є позитивним процесом. Очевидним є і те, що з часом цей процес стане більш глибоким та набуватиме нового змісту - обєднання підприємств утворюватимуться переважно на основі приватної власності з метою більш ефективного функціонування капіталу та використання всіх видів ресурсів, а також для вирішення глобальних, транснаціональних програм.
5. Обєднання підприємств можуть утворюватися на невизначений строк або діяти як тимчасові обєднання. Тимчасовість функціонування обєднання може бути обумовлена як спливом певного строку, встановленого засновниками в установчих документах, так і досягненням відповідної мети, що була ними поставлена, а, відтак, недоцільністю подальшого його існування.
6. Згідно з ч. 4 ст. 121 ГК України рішення про утворення обєднання підприємств (установчий договір) та статут обєднання погоджуються з Антимонопольним комітетом України в порядку, встановленому законодавством про захист економічної конкуренції (див. Закон України від 11 січня 2001 р. № 2210-III Про захист економічної конкуренції, а також Положення про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію субєктів господарювання (Положення про концентрацію), затв. розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 р. № 33-р).
7. Учасники обєднання підприємств можуть вносити на умовах і в порядку, передбачених його установчими документами, майнові внески (вступні, членські, цільові тощо). Це майно передається обєднанню його учасниками у господарське відання або в оперативне управління на основі установчого договору чи рішення про утворення обєднання. Вартість майна обєднання відображається у його балансі.
8. Обєднання підприємств не відповідає за зобовязаннями його учасників, а підприємства-учасники не відповідають за зобовязаннями обєднання, якщо інше не передбачено установчим договором або статутом обєднання. Іншими словами, відповідальність підприємств - членів обєднання за зобовязаннями (договорами та ін.) останнього може наставати лише в разі наявності відповідного положення в установчих документах обєднання.
Класифікація обєднань підприємств.
Згідно зі ст. 119 ГК України залежно від порядку заснування можуть утворюватися обєднання підприємств таких видів: господарські обєднання або державні чи комунальні господарські обєднання.
Господарським обєднанням визнається обєднання підприємств, утворене за ініціативою підприємств, незалежно від їх виду, які на добровільних засадах обєднали свою господарську діяльність. Вони діють на основі установчого договору та/або статуту, який затверджується їх засновниками.
Згідно зі ст. 122 ГК України господарські обєднання мають вищі органи управління (загальні збори учасників) та утворюють виконавчі органи, передбачені статутом господарського обєднання.
До компетенції вищого органу господарського обєднання належить:
- затвердження статуту господарського обєднання та внесення змін до нього;
- вирішення питань про прийняття в господарське обєднання нових учасників та виключення учасників з його складу;
- утворення виконавчого органу господарського обєднання відповідно до його статуту чи договору;
- вирішення фінансових та інших питань відповідно до установчих документів господарського обєднання.
Виконавчий орган господарського обєднання (колегіальний чи одноособовий) вирішує питання поточної діяльності, які відповідно до статуту або договору віднесені до його компетенції.
Державне (комунальне) господарське обєднання - обєднання підприємств, утворене державними (комунальними) підприємствами за рішенням Кабінету Міністрів України або, у визначених законом випадках, рішенням міністерств (інших органів, до сфери управління яких входять підприємства, що утворюють обєднання), або рішенням компетентних органів місцевого самоврядування. Воно діє на основі рішення про його утворення та статуту, який затверджується органом, що прийняв рішення про утворення обєднання.
Управління державним (комунальним) господарським обєднанням здійснюють правління обєднання і генеральний директор обєднання, який призначається на посаду та звільняється з посади органом, що прийняв рішення про утворення обєднання. Склад правління визначається статутом обєднання. Порядок управління державним (комунальним) господарським обєднанням визначається статутом обєднання відповідно до закону.
Як господарські обєднання, так і державні (комунальні) господарські обєднання існують в певних організаційно-правових формах.
Так, господарські обєднання утворюються як асоціації, корпорації, консорціуми, концерни, інші обєднання підприємств, передбачені законом:
- асоціація - договірне обєднання, створене з метою постійної координації господарської діяльності підприємств, що обєдналися, шляхом централізації однієї або кількох виробничих та управлінських функцій, розвитку спеціалізації і кооперації виробництва, організації спільних виробництв на основі обєднання учасниками фінансових та матеріальних ресурсів для задоволення переважно господарських потреб учасників асоціації. Така координація може здійснюватися, наприклад, у формі централізованого забезпечення членів асоціації текстами нормативних актів; забезпечення взаємодії з органами державної влади і управління; сприяння підвищенню кваліфікації і професіоналізму спеціалістів підприємств-членів; ознайомлення громадськості з діяльністю підприємств-членів, надання їм рекламно-інформаційної підтримки та ін.
Асоціація не має права втручатися у господарську діяльність підприємств - учасників асоціації. Як, наприклад, йдеться в п. 1.4 Статуту асоціації українських банків, членство в Асоціації не накладає на її членів ніяких обмежень щодо комерційної, громадської та будь-якої іншої діяльності, що не заборонена законом. За рішенням учасників асоціація може бути уповноважена представляти їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями;
- корпорація - договірне обєднання, створене на основі поєднання виробничих, наукових і комерційних інтересів підприємств, що обєдналися, з делегуванням ними окремих повноважень централізованого регулювання діяльності кожного з учасників органам управління корпорації;
- консорціум - тимчасове статутне обєднання підприємств для досягнення його учасниками певної спільної господарської мети (реалізації цільових програм, науково-технічних, будівельних проектів тощо).
Консорціум використовує кошти, якими його наділяють учасники, централізовані ресурси, виділені на фінансування відповідної програми, а також кошти, що надходять з інших джерел, в порядку, визначеному його статутом. У разі досягнення мети його створення консорціум припиняє свою діяльність.
В Україні поширення набули саме банківські консорціуми - тимчасові обєднання банків, які створюються для координації дій при проведенні різного роду банківських операцій, або для кредитування однієї, але великої угоди і засновані банками на паритетних засадах (п. 2 Положення про порядок здійснення консорціумного кредитування, затв. постановою правління Національного банку України від 21 лютого 1996 р. № 37). Після повного погашення кредиту, відсотків та інших платежів, що належать банківському консорціуму, він ліквідується або реорганізується в обєднання іншого виду;
- концерн - статутне обєднання підприємств, а також інших організацій на основі їх фінансової залежності від одного або групи учасників обєднання, з централізацією функцій науково-технічного і виробничого розвитку, інвестиційної, фінансової, зовнішньоекономічної та іншої діяльності. Учасники концерну наділяють його частиною своїх повноважень, у тому числі правом представляти їх інтереси у відносинах з органами влади, іншими підприємствами та організаціями.
Специфічним видом обєднання підприємств є холдинг (холдингова компанія). Відповідно до ст. 126 ГК України холдинговою компанією визнається субєкт господарювання, що володіє контрольним пакетом акцій дочірнього підприємства (підприємств). Специфіка холдингу полягає в тому, що він не обєднує підприємства, а володіє корпоративними правами на них; фактично, у разі наявності у статутному фонді холдингу акцій та/або майна дочірніх підприємств, він стає перехідною формою між, власне, обєднанням підприємств і господарським товариством. Останнє підтверджується, зокрема, п. 9 Положення про холдингові компанії, що створюються в процесі корпоратизації та приватизації, затв. Указом Президента України від 11 травня 1994 р. № 224/94, відповідно до якого холдингова компанія створюється у формі відкритого акціонерного товариства шляхом обєднання у статутному фонді контрольних пакетів акцій дочірніх підприємств та інших активів.
Між холдинговою компанією та її дочірніми підприємствами встановлюються відносини контролю-підпорядкування відповідно до вимог ГК України та інших законів.
Державні і комунальні господарські обєднання утворюються переважно у формі корпорації або концерну, незалежно від найменування обєднання - комбінат, трест тощо (ч. 6 ст. 120 ГК України).
Особливим видом обєднання підприємств є промислово-фінансова група. Її статус, порядок створення і функціонування визначається ст. 125 ГК України, Законом України від 21 листопада 1995 р. № 437/95-ВР Про промислово-фінансові групи в Україні, а також Положенням про створення (реєстрацію), реорганізацію та ліквідацію промислово-фінансових груп, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 р. № 781. Відповідно до цих нормативних актів промислово-фінансовою групою є обєднання, яке створюється за рішенням Кабінету Міністрів України на певний строк з метою реалізації державних програм розвитку пріоритетних галузей виробництва і структурної перебудови економіки України, включаючи програми згідно з міжнародними договорами України, а також з метою виробництва кінцевої продукції.
Прикладом промислово-фінансової групи, що діє в Україні, може бути група Титан, утворена відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 16 травня 2001 р. № 547 для виробництва кінцевої продукції двоокису титану. Метою її є реалізація Комплексної програми розвитку кольорової металургії України на період до 2010 року; термін дії групи - 5 років.
До складу промислово-фінансової групи входить головне підприємство та учасники. Головним є підприємство, створене відповідно до законодавства України, яке виготовляє кінцеву продукцію промислово-фінансової групи, здійснює її збут, сплачує податки в Україні. Головним підприємством не може бути торгівельне підприємство, транспортне підприємство, підприємство сфери громадського харчування, побутового обслуговування, матеріально-технічного постачання, банк, фінансово-кредитна установа. Учасником промислово-фінансової групи є підприємство, банк або інша наукова чи проектна установа, організація, створена згідно із законодавством України, іноземна юридична особа, що виробляє проміжну продукцію промислово-фінансової групи або надає банківські та інші послуги учасникам і головному підприємству і має на меті отримання прибутку.
На відміну від обєднань підприємств, про які йшлося вище, промислово-фінансова група не є юридичною особою і не підлягає державній реєстрації як субєкт господарювання. Головне підприємство і його учасники за правилами гл. 77 ЦК України укладають Генеральну угоду про сумісну діяльність для виробництва кінцевої продукції. При цьому право діяти від імені промислово-фінансової групи має виключно головне підприємство.
Згідно зі ст. 127 ГК України законом можуть визначатися й інші форми обєднання інтересів підприємств (союзи, спілки асоціації підприємців тощо).
Тема 4 ОРГАНІЗАЦІЯ ПІДПРИЄМНИЦЬКОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
Передмова до 4 теми
Систематичні господарські операції, які здійснюються з метою отримання прибутку, вимагають від їх учасників державної реєстрації як субєктів підприємницької діяльності та отримання, в передбачених законом випадках, ліцензій, патентів, дозволів тощо.
В умовах ринкової економіки підприємницькі кола складають основу існування господарського комплексу країни. Тому їх діяльність завжди тією чи іншою мірою знаходиться в полі зору державних органів. Контроль останніх починається з процедури реєстрації, тобто підтвердження законності створення субєкта підприємницької діяльності та діяльності, що її він планує. Напрямки та можливі наслідки такої діяльності повинні відповідати потребам суспільства, державним стандартам і не загрожувати національній безпеці.
Розвиток підприємництва в Україні поступово сприяє вихованню в суспільстві позитивного ставлення до таких демократичних цінностей, як право на власність, на її недоторканність, вихованню поваги до тих підприємців, які працюють, дотримуючись прав і законних інтересів інших осіб - споживачів їх продукції, робіт та послуг. Позитивне психологічне середовище для започаткування власного бізнесу в Україні є.
Що стосується спроб деяких осіб уникнути державної реєстрації, організовуючи так звану тіньову діяльність, варто зауважити, що такі дії шкодять не лише державним інтересам, але й інтересам самого порушника.
По-перше, чинне законодавство передбачає відповідальність аж до кримінальної за зайняття підприємницькою діяльністю без державної реєстрації чи без спеціального дозволу (ліцензії).
По-друге, відсутність легального статусу підприємця, ліцензій, патентів та інших документів означає і відсутність можливостей державного захисту його бізнесу як з боку органів виконавчої влади, в тому числі правоохоронних, так і судових (див., зокрема, п. 1 листа Вищого арбітражного суду України від 23 жовтня 2000 р. № 01-8/556 Про деякі приписи чинного законодавства, що регулює підприємницьку діяльність громадян). Без цього неможливо отримати кредит у банку, укласти господарський договір із поважним партнером. Це - відсутність можливості здійснювати зовнішньоекономічні операції, позбавлення перспектив публічного розвитку бізнесу. За таких умов не створити необхідного іміджу, не здобути гідного імені своєї справи в підприємницьких колах і суспільстві взагалі.
Отже, державне регулювання процесу реєстрації субєктів підприємницької діяльності є необхідною вимогою і, водночас, невідємним правом визначеної законом категорії громадян України.
Беручи до уваги, що таке регулювання здійснюється на нормативному рівні, успішне подолання перших кроків у бізнесі робить чітке усвідомлення їх змісту принципово важливим.
Процедуру реєстрації субєкта підприємницької діяльності у державних органах можна умовно поділити на два нерівноцінних за правовим значенням та кількістю органів реєстрації етапи:
1. Державна реєстрація субєкта підприємницької діяльності. Вона провадиться державним реєстратором лише в одному державному органі - у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи або за місцем проживання фізичної особи-підприємця.
2. Реєстрація (постановка на облік) в інших державних органах та установах. До них належать органи державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фонди соціального страхування та інші установи, перелік і процедура реєстрації в яких наводиться нижче; також відбувається отримання дозволів на виготовлення печаток і штампів. До цього ж етапу умовно можна віднести і обовязкове відкриття юридичною (а факультативно - і фізичною) особою рахунку в установах банку.
Нерівноцінність правового значення зазначених етапів полягає у тому, що законодавство повязує набуття статусу субєкта підприємницької діяльності і відповідної праводієздатності на провадження такої діяльності не з моментом завершення реєстрації у всіх органах, а саме із моментом державної реєстрації і видачею відповідного свідоцтва.
§ 1. Реєстрація субєкта підприємницької діяльності у державних органах. Отримання дозволів на початок роботи.
1.1. Державна реєстрація субєктів підприємницької діяльності
Поняття державної реєстрації
Порядок державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - субєктів підприємницької діяльності регулюється Законом України від 15 травня 2003 р. № 755-ІУ Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - Закон про державну реєстрацію). Відповідні норми щодо порядку здійснення державної реєстрації містяться і в ст. 58 ГК України, проте, зважаючи на те, що загальні норми цього Кодексу у цьому питанні суперечать нормам спеціальним, що містяться в означеному вище Законі, застосовуються правила саме Закону про державну реєстрацію.
Згідно зі ст. 4 Закону про державну реєстрацію державною реєстрацією юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців вважається засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
Ознаки державної реєстрації
1. Державною реєстрацією, зокрема, вважається засвідчення факту створення юридичної особи.
Згідно зі ст. 80 ЦК України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Таким чином, для того, щоб утворення, намір про створення якого висловили засновники шляхом оформлення установчих документів, перетворилось на субєкта права (субєкта господарювання - див. ч. 2 ст. 55 ГК України), який має цивільну право- і дієздатність - юридичну особу, необхідно його зареєструвати в установленому законодавством порядку. Підтвердженням цього є ч. 4 ст. 87 ЦК України, згідно із якою юридична особа вважається створеною з дня її державної реєстрації.
Іншими словами, юридична особа створюється за рішенням її засновників, проте із підтвердженням (засвідченням) цього факту шляхом державної реєстрації, набуваючи при цьому як статусу юридичної особи взагалі, так і статусу субєкта підприємницької діяльності зокрема.
2. Державною реєстрацією, зокрема, вважається засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою.
За загальним визначенням ст. 24 ЦК України фізичною особою вважається людина, тобто біологічна істота. Відтак, в загальному розумінні, людина стає фізичною особою з моменту її народження і перестає нею бути з моменту смерті. Проте здатність займатися певними видами діяльності (у нашому разі - підприємницькою) виникає у цієї особи лише з моменту її державної реєстрації як відповідного субєкта. На відміну від юридичних осіб, державна реєстрація субєкта підприємницької діяльності-фізичної особи підтверджує (засвідчує) не факт виникнення нової людини (фізичної особи), а лише факт набуття нею статусу субєкта підприємницької діяльності. Громадяни із дня народження мають статус фізичних осіб, а тому державна реєстрація необхідна їм лише для набуття додаткового елементу їх статусу - статусу субєктів підприємницької діяльності.
3. До процедури державної реєстрації належить і вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені Законом про державну реєстрацію, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
Це означає, що державна реєстрація юридичних осіб, окрім правонаділяючих і статусоутворюючих функцій, має і суто статистичну мету, що полягає у внесенні відповідних відомостей про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців до спеціальної автоматизованої системи збирання, накопичення, захисту, обліку та надання інформації. Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і можуть бути надані за відповідну плату на запит зацікавленої особи.
4. Порядок проведення державної реєстрації юридичних осіб
Як вже зазначалося вище, державна реєстрація юридичних осіб проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцезнаходженням юридичної особи.
Місцезнаходженням юридичної особи, за визначенням Закону про державну реєстрацію, вважається місцезнаходження постійно діючого виконавчого органу юридичної особи, а в разі його відсутності - місцезнаходження іншого органу чи особи, уповноваженої діяти від імені юридичної особи без довіреності, за певною адресою, яка вказана засновниками (учасниками) в установчих документах і за якою здійснюється звязок з юридичною особою. Згідно із розясненням Міністерства юстиції України від 17 листопада 2003 р. № 14-34-1406 Відносно деяких положень Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців місцезнаходженням юридичної особи на дату державної реєстрації може бути місцезнаходження (місце проживання) одного із засновників або місцезнаходження за іншою адресою, яка підтверджується договором, що передбачає передачу засновнику у власність або користування приміщення, частини приміщення (договір купівлі-продажу, міни, дарування, оренди, лізингу, безоплатного користування майном, про спільну діяльність, засновницький договір тощо).
Згідно зі ст. 24 Закону про державну реєстрацію для проведення державної реєстрації юридичної особи засновник (засновники) або уповноважена ними особа повинні особисто подати державному реєстратору (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) такі документи:
1. Заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації юридичної особи. Нею є документ встановленого зразка, який, на момент державної реєстрації, підтверджує волевиявлення особи щодо внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру. Після державної реєстрації реєстраційна картка виконує функцію періодичного інформування державного реєстратора щодо актуальності зазначених записів, зроблених у Єдиному державному реєстрі, оскільки згідно із ч. 7 ст. 19 Закону про державну реєстрацію юридична особа щорічно, починаючи з наступного року з дати її державної реєстрації, протягом одного місяця зобовязана подати (надіслати рекомендованим листом) державному реєстратору реєстраційну картку встановленого зразка про підтвердження відомостей про юридичну особу. Крім того, у разі настання змін у відомостях про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі, державному реєстратору за місцезнаходженням реєстраційної справи юридичної особи подається заповнена реєстраційна картка про внесення змін до відомостей про юридичну особу, які містяться в Єдиному державному реєстрі.
Реєстраційна картка заповнюється машинодруком або від руки друкованими літерами. Якщо документи надсилаються державному реєстратору рекомендованим листом, підпис заявника на реєстраційній картці повинен бути нотаріально посвідчений.
2. Копію рішення засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи у випадках, передбачених законом.
Наявність або відсутність цього документа, а також його форма обумовлені кількістю засновників юридичної особи, її організаційно-правовою формою, а також існуванням відносин підпорядкованості засновників іншим особам.
Відповідно до ч. 2 ст. 87 ЦК України юридична особа, створена однією особою, діє на підставі статуту, затвердженого цією особою. Саме у затвердженні статуту виявляється воля (рішення) засновника на створення юридичної особи. Тому окремий документ на її створення у цьому разі не складається.
Проте існують випадки, коли одноосібне рішення про створення юридичної особи викладається в окремому документі. Наприклад, у постанові Кабінету Міністрів України від 15 травня 2003 р. № 690 Про утворення державного підприємства Агентство з реструктуризації заборгованості підприємств агропромислового комплексу міститься розпорядження щодо утворення відповідного підприємства, а також призначені органи, що його виконуватимуть. До останніх, зокрема, належить Міністерство аграрної політики України, якому доручено затвердити в місячний строк статут Агентства, вжити заходів до його державної реєстрації та призначити керівника. Іншими словами, вищестоящий орган зобовязав своїм рішенням засновника реально створити юридичну особу, зокрема оформити її установчі документи та в установленому порядку пройти процедуру державної реєстрації.
Якщо засновників юридичної особи декілька (господарські товариства, кооперативи тощо), рішення про її створення приймається зборами засновників. Рішення установчих зборів оформляється протоколом, який і вважається, в розумінні Закону про державну реєстрацію, рішенням засновників або уповноваженого ними органу про створення юридичної особи. Воно підтверджується підписанням засновниками засновницького договору (у разі створення господарського товариства) або затвердженням статуту (у разі створення кооперативів, які діють виключно на підставі статуту).
3. Два примірники установчих документів.
Згідно з ч. З ст. 8 Закону про державну реєстрацію до установчих документів належать: установчий акт, статут або засновницький договір, положення.
Установчі документи юридичної особи викладаються письмово, прошиваються, пронумеровуються та підписуються засновниками (учасниками), якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження. Підписи засновників (учасників) на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені. У випадках, які передбачені законом, установчі документи повинні бути погоджені з відповідними органами державної влади.
4. Документ, що засвідчує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації юридичної особи. Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону про державну реєстрацію за проведення державної реєстрації юридичної особи справляється реєстраційний збір у розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Документом, що підтверджує внесення реєстраційного збору, є копія квитанції, виданої банком, або копія платіжного доручення з відміткою банку.
5. Чинна довідка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців про резервування найменування юридичної особи.
Частиною 2 ст. 23 Закону про державну реєстрацію передбачене право засновника (засновників) юридичної особи зарезервувати найменування юридичної особи строком на 2 місяці, а для відкритих акціонерних товариств - строком на 9 місяців. Якщо ці особи скористалися цим правом, до комплекту означених вище документів, що подаються для державної реєстрації відповідної юридичної особи, додається відповідна довідка.
6. У випадках, що передбачені законом, додатково подається (надсилається) копія рішення органів Анти монопольного комітету України або Кабінету Міністрів України про надання дозволу на узгоджені дії або на концентрацію субєктів господарювання. Такі випадки передбачені розділами II, V Закону України від 11 січня 2001 р. № 2210-Ш Про захист економічної конкуренції, зокрема щодо створення обєднання підприємств. Порядок отримання такого рішення міститься у Положенні про порядок подання заяв до Антимонопольного комітету України про попереднє отримання дозволу на концентрацію субєктів господарювання (Положенні про концентрацію), затв. розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 лютого 2002 р. № 33-р (див. також Типові вимоги до узгоджених дій субєктів господарювання для загального звільнення від попереднього одержання дозволу органів Антимонопольного комітету України на узгоджені дії субєктів господарювання, затв. розпорядженням Антимонопольного комітету України від 12 лютого 2002 р. № 27-р).
У разі відмови Антимонопольного комітету України в наданні згоди на створення субєкта підприємницької діяльності засновник останнього, який є юридичною особою, вправі звернутися до господарського суду із заявою про визнання недійсним відповідного рішення (розпорядження) Антимонопольного комітету України (п. З розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 р. № 02-5/334 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств).
7. У разі державної реєстрації юридичної особи, для якої законом встановлено вимоги щодо формування статутного фонду, додатково подається документ, що підтверджує внесення засновником (засновниками) вкладу (вкладів) до статутного фонду юридичної особи в розмірі, який встановлено законом.
Як вже зазначалося у попередніх темах, зважаючи на те, що ГК України передбачає наявність відокремленого майна як обовязкову ознаку юридичних осіб - субєктів господарювання, слід визнати, що на момент реєстрації юридичної особи - субєкта господарювання наявність майна є обовязковою. На момент реєстрації таким майном є статутний фонд, склад та порядок внесення якого визначається їх засновниками.
До подання документів для здійснення державної реєстрації субєкта підприємницької діяльності - юридичної особи засновники зобовязані внести частину вартості статутного фонду, мінімальний розмір якої встановлюється відповідним законодавством (зокрема Законом України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства).
Згідно зі ст. 115 ЦК України вкладом до статутного фонду господарського товариства можуть бути гроші, цінні папери, інші речі або майнові чи інші відчужувані права, що мають грошову оцінку, якщо інше не встановлено законом. Стаття 86 ГК України деталізує відповідне майно, що може виступити як вклад: будинки, споруди, обладнання та інші матеріальні цінності, цінні папери, права користування землею, водою та іншими природними ресурсами, будинками, спорудами, а також інші майнові права (в тому числі майнові права на обєкти інтелектуальної власності), кошти, в тому числі в іноземній валюті.
Якщо статутний фонд субєкта підприємницької діяльності повністю або частково формується за рахунок грошових коштів, в установі банку відкривається поточний рахунок для його формування.
Згідно з п. 4.2 Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затв. постановою Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 р. № 492, під час відкриття поточного рахунку для формування статутного фонду подається:
- заява про відкриття поточного рахунку, що підписана уповноваженою засновниками (учасниками) особою;
- копія засновницького договору, засвідчена нотаріально;
- рішення засновників про визначення особи, якій надається право розпорядчого підпису під час проведення грошових операцій за цим рахунком, яке оформляється у формі довіреності, засвідченої нотаріально (якщо хоча б одним із засновників є фізична особа);
- картка із зразками підписів і відбитка печатки, у якій наводиться зразок підпису особи, якій засновниками надано право розпорядчого підпису. Картка приймається без відбитка печатки та засвідчується підписом уповноваженого працівника банку.
Кошти на цей рахунок перераховуються засновниками (учасниками) для формування статутного фонду до його державної реєстрації як юридичної особи. Цей рахунок починає функціонувати як поточний тільки після одержання банком документів щодо державної реєстрації господарського товариства в установленому порядку. У разі відмови в державній реєстрації господарського товариства або в інших випадках, передбачених законодавством України, на підставі листа із зазначенням причини закриття рахунку, підписаного уповноваженою засновниками (учасниками) особою, кошти повертаються засновникам (учасникам), а рахунок закривається.
Про внесення кожним із засновників коштів на рахунок для формування статутного фонду банківська установа видає відповідний документ, який подається державному реєстратору.
Законодавством не визначено, яким документом може засвідчуватися реальне внесення засновником (засновниками) вкладу (вкладів) до статутного фонду юридичної особи у разі, якщо вносяться не грошові кошти, а майно, майнові права, обєкти інтелектуальної власності тощо. Частина 2 ст. 52 Закону України Про господарські товариства тільки встановлює правило про те, що внесення до статутного фонду грошей підтверджується документами, виданими банківською установою. Внесення ж майна до статутного фонду знаходить підтвердження лише в бухгалтерських документах (балансах та ін.).
Відкритим залишається питання і щодо обєктивної грошової оцінки вкладів, зроблених у вигляді майна або майнових прав. Положення ЦК та ГК України вказують на те, що така оцінка здійснюється за згодою учасників товариства в порядку, визначеному його установчими документами, а у випадках, встановлених законом, вона підлягає незалежній експертній перевірці. Фактично це означає, що засновники, за погодженням між собою, можуть на свій розсуд оцінити майно, що є вкладом до статутного фонду, закріпивши відповідну грошову суму в засновницькому договорі, крім випадків обовязкового проведення експертизи такого майна.
Закон України від 12 липня 2001 р. № 2658-Ш Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні передбачає обовязкове проведення експертної оцінки майна, зокрема у випадках створення підприємств (господарських товариств) на базі державного майна або майна, що є у комунальній власності та під час визначення вартості внесків учасників та засновників господарського товариства, якщо до зазначеного товариства вноситься майно господарських товариств з державною часткою (часткою комунального майна). В інших випадках оцінка вкладів провадиться на добровільних засадах. Документом, що встановлює вартість майна, визначену експертним шляхом, є звіт про оцінку майна (акт оцінки майна).
8. У разі державної реєстрації відкритих акціонерних товариств додатково подається звіт про проведення підписки на акції, який засвідчено Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку України.
Згідно зі ст. ЗО Закону України Про господарські товариства до моменту створення акціонерного товариства засновники повинні організувати підписку на не менш як 60% акцій, інакше акціонерне товариство вважається незаснованим. Правила засвідчення Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку України звіту про проведення підписки на акції встановлюються Положенням про порядок реєстрації випуску акцій відкритих акціонерних товариств і облігацій підприємств, затв. наказом Комісії від 20 вересня 1996 р. № 210.
9. У разі державної реєстрації фермерського господарства додатково подається копія Державного акта на право приватної власності засновника на землю або копія Державного акта на право постійного користування землею засновником, або нотаріально посвідчена копія договору про право користування землею засновником, зокрема на умовах оренди.
10. У разі державної реєстрації юридичної особи, засновником (засновниками) якої є іноземна юридична особа, додатково подається документ про підтвердження реєстрації іноземної особи в країні її місцезнаходження, зокрема витяг із торговельного, банківського або судового реєстру.
Окрім вищенаведених документів, у разі, якщо вони подаються засновником або уповноваженою ним особою особисто, державному реєстратору додатково предявляються паспорт та документ, що засвідчує його (її) повноваження (доручення). Державному реєстратору забороняється вимагати додаткові документи для проведення державної реєстрації юридичної особи, що не передбачені Законом про державну реєстрацію.
Закон про державну реєстрацію чітко розмежовує підстави залишення без розгляду документів, що подавалися для державної реєстрації юридичної особи, та підстави відмови у проведенні державної реєстрації. Іншими словами, Законом про державну реєстрацію окремо визначаються підстави, за яких документи не приймаються (не розглядаються) державним реєстратором взагалі, та підстави, за яких державний реєстратор, хоча і приймає документи до розгляду, проте виносить негативне рішення про відмову у проведенні державної реєстрації.
Згідно із ч. 11 ст. 24 Закону про державну реєстрацію державний реєстратор має право залишити без розгляду документи, які подані для проведення державної реєстрації юридичної особи, лише у разі, якщо:
- документи подані за неналежним місцем проведення державної реєстрації;
- документи не відповідають вимогам Закону про державну реєстрацію;
- документи подані не в повному обсязі.
У разі, якщо державний реєстратор прийняв рішення про залишення відповідних документів без розгляду, він не пізніше наступного робочого дня з дати надходження цих документів видає (надсилає рекомендованим листом з описом вкладення) засновнику або уповноваженій ним особі відповідне повідомлення із зазначенням підстав залишення документів без розгляду та документи, що подавалися для проведення державної реєстрації юридичної особи, відповідно до опису. Залишення документів без розгляду не перешкоджає засновнику або уповноваженій ним особі повторно звернутися до державного реєстратора в загальному порядку після усунення причин, що були підставою для залишення цих документів без розгляду.
За відсутності підстав для залишення документів, які подані для проведення державної реєстрації юридичної особи, без розгляду державний реєстратор перевіряє їх на відсутність підстав для відмови у проведенні державної реєстрації, до яких ч. 1 ст. 27 Закону про державну реєстрацію відносить:
- невідповідність відомостей, які вказані в реєстраційній картці на проведення державної реєстрації юридичної особи, відомостям, які зазначені в документах, що подані для проведення державної реєстрації юридичної особи;
- невідповідність установчих документів вимогам Закону про державну реєстрацію;
- порушення порядку створення юридичної особи, який встановлено законом, зокрема:
- наявність обмежень на зайняття відповідних посад, встановлених законом щодо осіб, які зазначені як посадові особи органу управління юридичної особи;
- невідповідність відомостей про засновників (учасників) юридичної особи відомостям щодо них, які містяться в Єдиному державному реєстрі;
- наявність обмежень щодо вчинення засновниками (учасниками) юридичної особи або уповноваженою ними особою юридичних дій у разі проведення державної реєстрації юридичної особи, засновником (учасником) якої є юридична особа, щодо якої прийнято рішення про припинення;
-наявність в Єдиному державному реєстрі найменування, яке тотожне найменуванню юридичної особи, яка має намір зареєструватися;
-використання у найменуванні юридичної особи повного чи скороченого найменування органу державної влади або органу місцевого самоврядування, або похідних від цих найменувань, або історичного державного найменування, перелік яких встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Відмова у проведенні державної реєстрації юридичної особи з інших підстав не допускається.
За наявності підстав для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи державний реєстратор зобовязаний не пізніше 3 робочих днів з дати надходження документів для проведення державної реєстрації видати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) засновнику або уповноваженій ним особі повідомлення про відмову в проведенні державної реєстрації із зазначенням підстав для такої відмови та документи, що подавалися для проведення державної реєстрації юридичної особи, відповідно до опису. Після усунення причин, що були підставою для відмови у проведенні державної реєстрації юридичної особи, засновники (учасники) або уповноважена ними особа можуть повторно подати документи на проведення державної реєстрації юридичної особи.
Відмову в проведенні державної реєстрації юридичної особи може бути оскаржено в суді.
За відсутності підстав для відмови у проведенні державної реєстрації державний реєстратор повинен внести до реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи ідентифікаційний код заявника та внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації юридичної особи на підставі відомостей цієї реєстраційної картки. Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації юридичної особи є датою державної реєстрації юридичної особи. Іншими словами, з цього моменту юридична особа вважається створеною і, зокрема, набуває статусу субєкта підприємницької діяльності.
Відповідно до ч. 5 ст. 25 Закону про державну реєстрацію строк державної реєстрації не повинен перевищувати 3 робочих днів з дати надходження документів для проведення державної реєстрації юридичної особи. Не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації державний реєстратор оформляє і видає (надсилає рекомендованим листом за описом вкладення) засновнику або уповноваженій ним особі свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи разом з одним примірником оригіналу установчих документів з відміткою державного реєстратора про проведення державної реєстрації юридичної особи.
Згідно з ч. 4 ст. 4 Закону про державну реєстрацію відокремлені підрозділи юридичної особи, до яких Закон відносить філії, інші підрозділи юридичної особи, що знаходяться поза її місцезнаходженням та виробляють продукцію, виконують роботи або операції, надають послуги в єдиному замкнутому технологічному процесі з юридичною особою, або представництва, що здійснюють представництво і захист інтересів юридичної особи, не підлягають державній реєстрації. Проте ст. 28 Закону про державну реєстрацію передбачає залучення відомостей про відокремлені підрозділи юридичної особи до її реєстраційної справи, а також включення їх до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Виконавчий орган юридичної особи або уповноважена ним особа зобовязані подати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору за місцезнаходженням юридичної особи заповнену реєстраційну картку про створення відокремленого підрозділу та рішення органу управління юридичної особи про його створення.
Відповідно до ст. 26 Закону про державну реєстрацію державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації юридичної особи зобовязаний передати відповідним органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування повідомлення про проведення державної реєстрації юридичної особи із зазначенням номера та дати внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру та відомості з реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи для взяття її на облік.
Порядок проведення державної реєстрації фізичних осіб - субєктів підприємницької діяльності
Згідно зі ст. 5 Закону про державну реєстрацію державна реєстрація фізичних осіб-підприємців проводиться державним реєстратором виключно у виконавчому комітеті міської ради міста обласного значення або у районній, районній у містах Києві та Севастополі державній адміністрації за місцем проживання фізичної особи-підприємця.
Місцем проживання фізичної особи Закон про державну реєстрацію визнає житловий будинок, квартиру, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо) у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово, що знаходиться за певною адресою, за якою здійснюється звязок з фізичною особою-підприємцем.
В понятті місце проживання Закон про державну реєстрацію обєднав два різних за правовим значенням поняття - власне місце проживання та місце перебування. За визначенням Закону України від 11 грудня 2003 р. № 1382-ІУ Про свободу пересування та вільний вибір місця проживання в Україні місцем проживання визнається адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком понад 6 місяців на рік, а місцем перебування - адміністративно-територіальна одиниця, на території якої особа проживає строком менше 6 місяців на рік. Проте для цілей державної реєстрації має значення не стільки строк проживання (постійно, переважно, тимчасово), скільки можливість державних установ організувати звязок з фізичною особою-підприємцем.
Зважаючи на це, державна реєстрація фізичної особи, яка має намір стати підприємцем, здійснюється за місцем, підтвердженим відомостями про реєстрацію місця проживання або місця перебування особи, що містяться в паспортному документі особи.
Згідно зі ст. 42 Закону про державну реєстрацію для проведення державної реєстрації фізичної особи, яка має намір стати підприємцем, вона особисто подає державному реєстратору або надсилає рекомендованим листом з описом вкладення такі документи:
1. Заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця.
2. Копію довідки про включення заявника до Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обовязкових платежів (довідку про присвоєння ідентифікаційного номера згідно із Законом України від 22 грудня 1994 р. № 320/94-ВР Про Державний реєстр фізичних осіб - платників податків та інших обовязкових платежів).
3. Документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця. Згідно із ч. 1 ст. 10 Закону про державну реєстрацію за проведення державної реєстрації фізичної особи справляється реєстраційний збір у розмірі 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Окрім вищенаведених документів, якщо вони подаються заявником особисто, державному реєстратору додатково предявляється паспорт.
Державному реєстратору забороняється вимагати додаткові документи для проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця, якщо вони не передбачені Законом про державну реєстрацію.
Як і у разі реєстрації юридичних осіб, Закон про державну реєстрацію передбачає підстави для залишення зазначених документів без розгляду та підстави відмови у проведенні державної реєстрації фізичної особи-підприємця.
Державний реєстратор має право залишити без розгляду документи, які подані для проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця, якщо:
- документи подані за неналежним місцем проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця;
- документи не відповідають вимогам Закону про державну реєстрацію;
- документи подані не у повному обсязі.
Про залишення документів, які подавалися для проведення державної реєстрації, без розгляду заявнику в день надходження документів державним реєстратором видається (надсилається рекомендованим листом з описом вкладення) відповідне повідомлення із зазначенням підстав залишення документів, які подавалися для проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця, без розгляду та документи, що подавалися для проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця. Залишення документів без розгляду не перешкоджає повторному зверненню заявника до державного реєстратора в загальному порядку після усунення причин, що були підставою для залишення цих документів без розгляду.
Підставами для відмови у проведенні державної реєстрації фізичної особи-підприємця є:
- невідповідність відомостей, які вказані у реєстраційній картці на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця, відомостям, які зазначені у документах, що подані для проведення державної реєстрації;
- наявність обмежень на зайняття підприємницькою діяльністю, які встановлені законом, щодо фізичної особи, яка має намір стати підприємцем;
- наявність в Єдиному державному реєстрі запису, що заявник є підприємцем.
Відмова у проведенні державної реєстрації фізичної особи-підприємця з інших підстав не допускається.
За наявності підстав для відмови у проведенні державної реєстрації державний реєстратор зобовязаний не пізніше 2 робочих днів з дати надходження документів для проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця видати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) заявнику повідомлення про відмову у проведенні державної реєстрації із зазначенням підстав для такої відмови та документи, що подавалися для проведення державної реєстрації, відповідно до опису. Після усунення причин, що були підставою для відмови у проведенні державної реєстрації, фізична особа може повторно подати документи на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця.
Відмову у проведенні державної реєстрації фізичної особи-підприємця може бути оскаржено у суді.
За відсутності підстав для відмови у проведенні державної реєстрації державний реєстратор повинен внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця на підставі відомостей реєстраційної картки на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця. Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації є датою державної реєстрації фізичної особи-підприємця. Іншими словами, з цього моменту фізична особа набуває статусу субєкта підприємницької діяльності.
Згідно з ч. З ст. 43 Закону про державну реєстрацію строк державної реєстрації не повинен перевищувати 2 робочих днів з дати надходження документів для проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця. Не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації державний реєстратор оформляє і видає (надсилає рекомендованим листом) свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця. Крім того, державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації фізичної особи-підприємця зобовязаний передати відповідним органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування повідомлення про проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця із зазначенням номера та дати внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру та відомості з реєстраційної картки на проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця для взяття цієї особи на облік.
1.2. Реєстрація субєктів підприємницької діяльності в державних органах та установах
Після етапу державної реєстрації новостворений субєкт підприємницької діяльності проходить другий організаційний етап - реєстрацію в інших державних органах та установах. Кількість органів залежить від форми створення субєкта підприємницької діяльності - юридична чи фізична особа, сфери його діяльності та інших чинників. Нижче розглядається процедура та порядок реєстрації у найбільш типових державних органах.
Реєстрація в органах державної статистики Згідно з Положенням про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 р. № 118, з метою забезпечення єдиного державного обліку підприємств та організацій усіх форм власності субєкти господарської діяльності - юридичні особи, а також їх філії, відділення, представництва, інші відокремлені підрозділи повинні бути включені до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України (ЄДРПОУ). Ідентифікаційний код, що зазначається органом державної реєстрації в свідоцтві про державну реєстрацію, є складовою частиною інформаційного фонду ЄДРПОУ, який забезпечує єдині принципи ідентифікації всіх субєктів господарської діяльності - юридичних осіб, їх філій (відділень), представництв, відокремлених підрозділів.
Як вже зазначалося вище, згідно з ч. 1 ст. 26 Закону про державну реєстрацію державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації юридичної особи передає органам статистики повідомлення про проведення державної реєстрації юридичної особи із зазначенням номера та дати внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру та відомості з реєстраційної картки на проведення державної реєстрації юридичної особи, що є підставою для реєстрації в цих органах.
Довідка про включення до ЄДРПОУ видається органом державної статистики субєкту підприємницької діяльності за його запитом у 5-денний термін. Також у 5-денний термін після включення субєкта підприємницької діяльності до ЄДРПОУ орган державної статистики подає відповідному органу державної податкової служби відомості щодо його реєстраційних даних.
Реєстрація в органах державної податкової служби Порядок взяття на облік у органах державної податкової служби субєктів підприємницької діяльності встановлюється Інструкцією про порядок обліку платників податків, затв. наказом Державної податкової адміністрації України від 19 лютого 1998 р. № 80 (в редакції наказу від 17 листопада 1998 р. № 552).
Взяття на облік платників податків - юридичних осіб Згідно з п. 4.1 Інструкції юридичні особи - субєкти підприємницької діяльності, повинні у 20-денний термін після одержання свідоцтва про державну реєстрацію звернутися до органів державної податкової служби за своїм місцезнаходженням для взяття на податковий облік. Крім того, юридичні особи, що підпадають під визначення платників податку на додану вартість згідно зі ст. 2 Закону України від 3 квітня 1997 р. № 168/97-ВР Про податок на додану вартість, зобовязані зареєструватися як платники такого податку в органі державної податкової служби за їх місцезнаходженням (обліку) відповідно до Положення про Реєстр платників податку на додану вартість, затв. наказом Державної податкової адміністрації України від 1 березня 2000 р. № 79.
Для взяття на облік платники податків - юридичні особи подають до органів державної податкової служби за своїм місцезнаходженням такі документи:
- заяву за формою № 1-ОПП;
- засвідчені нотаріально копії статуту (якщо це потрібно для створюваної організаційної форми підприємства), установчих договорів з відміткою органу, що здійснив державну реєстрацію;
- копію свідоцтва про державну реєстрацію;
- копію довідки про включення до ЄДРПОУ з присвоєним їй ідентифікаційним кодом.
Усі документи подає особисто власник, засновник (власники, засновники) або уповноважена ним (ними) особа (заявник), або призначений керівник, або головний бухгалтер. Документи приймаються лише за наявності паспорта особи, яка подає документи, довідок про присвоєння ідентифікаційного номера власників, засновників (фізичних осіб), директора та головного бухгалтера. Перевірку паспортних даних та встановлення місцезнаходження платника податків виконують підрозділи податкової міліції.
Узяття на облік платника податків - юридичної особи (філії) здійснюється органом державної податкової служби протягом двох робочих днів за наявності всіх необхідних документів.
Взяття на облік платників податків - фізичних осіб
Згідно з п. 5.1 Інструкції фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності після одержання свідоцтва про державну реєстрацію повинні в 5-денний термін звернутися до органу державної податкової служби за своїм місцем проживання для взяття на податковий облік з такими документами:
- заява за ф. № 5-ОПП;
- копія свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності - фізичної особи;
- документ, що посвідчує особу (паспорт).
Фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності, які підпадають під визначення платників податку на додану вартість згідно зі ст. 2 Закону України Про податок на додану вартість, зобовязані зареєструватися як платники такого податку в органі державної податкової служби за їх місцем проживання (обліку).
Реєстрація в органах Пенсійного фонду України Порядок реєстрації осіб як платників збору на обовязкове державне пенсійне страхування визначено Інструкцією про порядок обчислення і сплати страхувальниками та застрахованими особами внесків на загальнообовязкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду України, затв. постановою Правління Пенсійного фонду України від 19 грудня 2003 р. № 21-1. Узяття на облік юридичних та фізичних осіб - субєктів підприємницької діяльності здійснюється на підставі одержаного з органу державної реєстрації інформаційного повідомлення.
Реєстрація юридичних осіб - субєктів підприємницької діяльності
Юридичні особи зобовязані зареєструватися в органах Пенсійного фонду України за своїм місцезнаходженням у 10-денний термін із дня отримання свідоцтва про державну реєстрацію як субєкта підприємницької діяльності.
Для реєстрації подаються такі документи:
- заява;
- засвідчені копії свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності; довідки про внесення до Державного реєстру підприємств та організацій України, присвоєння ідентифікаційного коду органом статистики для юридичних осіб; установчих документів.
Після реєстрації особі протягом 10 днів видається повідомлення за встановленою формою.
Реєстрація фізичних осіб - субєктів підприємницької діяльності
Фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності зобовязані зареєструватися в органах Пенсійного фонду України за місцем проживання в 10-денний термін із дня отримання свідоцтва про державну реєстрацію як субєкта підприємницької діяльності. Для реєстрації подаються такі документи:
- заява;
- засвідчені копії свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності; довідки про присвоєння ідентифікаційного номера з державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обовязкових платежів.
Після реєстрації фізичній особі протягом 10 днів видається повідомлення за встановленою формою.
Реєстрація в Фонді соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України
Порядок реєстрації в означеному Фонді регулюється Інструкцією про порядок перерахування, обліку та витрачання страхових коштів Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України, затв. постановою Правління Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України від 20 квітня 2001 р. № 12.
Юридичні особи зобовязані зареєструватися в робочих органах виконавчої дирекції Фонду за місцем знаходження у 10-денний строк з дня отримання свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності, а фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності - у 10-денний строк після укладання трудового договору (контракту) з першим із найманих працівників.
Для реєстрації юридичних осіб подаються:
- заява;
- засвідчені нотаріально або відповідальною особою робочого органу виконавчої дирекції Фонду копії свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності; довідки органу статистики про внесення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, присвоєння ідентифікаційного коду.
Для реєстрації фізичних осіб - субєктів підприємницької діяльності подаються:
- заява;
- засвідчені нотаріально або відповідальною особою робочого органу виконавчої дирекції Фонду копії свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності; довідки про присвоєння ідентифікаційного номера з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обовязкових платежів; угоди про наймання на роботу фізичної особи.
На підставі цих документів проводяться відповідні записи в журналах обліку; після реєстрації страхувальнику видається страхове свідоцтво.
Реєстрація в Фонді соціального страхування з тимчасової втрати працездатності
Реєстрація в цьому Фонді регулюється Інструкцією про порядок надходження, обліку та витрачання коштів Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, затв. постановою Правління Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності від 26 червня 2001 р. № 16. * Обовязковій реєстрації в Фонді підлягають, зокрема, юридичні особи та фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності, які використовують працю найманих працівників. Реєстрація страхувальників провадиться за місцезнаходженням юридичних осіб та за місцем проживання фізичних осіб. Взяття на облік юридичних та фізичних осіб - субєктів підприємницької діяльності здійснюється на підставі одержаного з органу Державної реєстрації інформаційного повідомлення.
Юридичні та фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності повинні зареєструватись у 10-денний строк з дня, відповідно:
- отримання свідоцтва про державну реєстрацію;
- укладання трудового договору з першим найманим працівником (для фізичної особи, що використовує найману працю).
Для реєстрації в органах реєстрації Фонду юридичні особи подають:
- заяву;
- засвідчені відповідальною особою органу Фонду копії свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності; довідки органу статистики про включення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України.
Фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності надають паспорт та:
- заяву;
- засвідчені відповідальною особою органу Фонду копії довідки про присвоєння ідентифікаційного номера з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обовязкових платежів.
Після реєстрації юридичній та фізичній особі - субєкту підприємницької діяльності видається повідомлення.
Реєстрація в Фонді загальнообовязкового державного соціального страхування України на випадок безробіття
Порядок реєстрації в цій установі регулюється Інструкцією про порядок обчислення і сплати внесків на загальнообовязкове державне соціальне страхування на випадок безробіття та обліку їх надходження до Фонду загальнообовязкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, затв. наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 18 грудня 2000 р. № 339.
Юридичні особи зобовязані зареєструватися в центрах зайнятості за місцезнаходженням як платники страхових внесків у 10-денний строк з дня отримання ними свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності; фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності, які використовують найману працю, зобовязані зареєструватися в центрах зайнятості за місцем свого проживання з дня укладання трудового договору з найманим працівником.
Для реєстрації до центрів зайнятості подаються такі документи:
- заява;
- засвідчені відповідальною особою центру зайнятості копії свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності; довідки органу статистики про включення до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України; довідки про присвоєння ідентифікаційного номера з Державного реєстру фізичних осіб - платників податків та інших обовязкових платежів.
На основі цих документів проводяться відповідні записи в журналах обліку. Після реєстрації платникові страхових внесків видається повідомлення.
Отримання дозволу на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів
Згідно зі ст. 62 ГК України підприємство зобовязане мати печатку зі своїм найменуванням та ідентифікаційним кодом. Що ж до фізичної особи - субєкта підприємницької діяльності (приватного підприємця), остання особисто вирішує, використовувати їй печатку чи ні. Незважаючи на те, що згідно зі ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом повинен скріплятися печатками сторін, що його укладають, відсутність її на договорі не є підставою для визнання його недійсним (ст. 218 ЦК України).
У разі реєстрації фізичної особи - субєкта підприємницької діяльності як платника податку на додану вартість обовязковою умовою правильності оформлення податкової накладної є скріплення її печаткою (див. Порядок заповнення податкової докладної, затв. наказом Державної податкової адміністрації України від ЗО травня 1997 р. № 165). Тому у цьому разі фізична особа повинна мати печатку.
Печатки і штампи виготовляються юридичними та фізичними особами - субєктами підприємницької діяльності на підприємствах (у штемпельно-граверних майстернях) будь-якої форми власності, що мають спеціальний дозвіл МВС на провадження такої діяльності. Вибір конкретної майстерні (виготівника), узгодження з ним ціни печаток або штампів, що виготовляються, погодження інших умов, що стосуються, власне, оформлення замовлення на виготовлення, належить до компетенції субєкта підприємницької діяльності (замовника). Проте нормативно-правовими актами передбачена необхідність попереднього отримання замовником дозволу компетентного державного органу на оформлення такого замовлення.
Видачу дозволів субєктам підприємницької діяльності на оформлення замовлення на виготовлення печаток, штампів здійснюють міськрайоргани внутрішніх справ за територіально-адміністративною підпорядкованістю.
Згідно з п. 3.1.3 Інструкції для одержання такого дозволу керівники підприємств, установ, організацій, підприємці-громадяни тощо подають до органів внутрішніх справ заяву, де вказують:
- кількість печаток та штампів, які передбачається виготовити;
- уперше чи ні виготовляються печатки та штампи (при виготовленні печаток не вперше зазначається підстава їх виготовлення);
- місцезнаходження (місце проживання);
- особу, відповідальну за отримання дозволу на виготовлення печаток і штампів, її прізвище, імя, по батькові, паспортні дані;
- прізвище, імя, по батькові, паспортні дані керівника або уповноваженої ним особи, що подає клопотання до органу внутрішніх справ.
До заяви додаються:
- копія свідоцтва про державну реєстрацію, нотаріально засвідчена, якщо інше не передбачено законом;
- зразки (ескізи) печаток, штампів - у двох примірниках, затверджені керівником (власником). При цьому на печатках і штампах повинен зазначатись ідентифікаційний код субєкта підприємницької діяльності - юридичної особи або ідентифікаційний номер фізичної особи;
- громадянами-підприємцями - копія довідки про присвоєння ідентифікаційного номера фізичної особи - платника податків.
Під час підготовки ескізів печаток, штампів слід мати на увазі, що зображення Державного герба України згідно з постановою Верховної Ради України від 19 лютого 1992 р. № 2137-ХІІ Про Державний герб України, Положення про державний вищий навчальний заклад, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 5 вересня 1996 р. № 1074, Положення про професійно-технічний навчальний заклад, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 5 серпня 1998 р. № 1240, може бути розміщене тільки на печатках органів державної влади і державного управління, грошових знаках та знаках поштової оплати, службових посвідченнях, штампах, бланках державних установ, державних вищих закладів освіти та професійно-технічних навчальних закладів України. Також слід керуватися вимогами п. 3.3 Інструкції щодо форми, розмірів та інших ознак печаток та штампів.
Протягом 5 робочих днів із дня одержання документів орган внутрішніх справ зобовязаний видати дозвіл на виготовлення печаток і штампів субєкту підприємницької діяльності або надати письмову відмову із зазначенням причин, які обумовлюються законодавством України.
Відкриття рахунків в установах банків
Стаття 62 ГК України прямо передбачає необхідність для юридичної особи (підприємства) мати рахунок в установі банку. На відміну від цього фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності за бажанням можуть не відкривати банківський рахунок, працювати виключно за готівкові кошти і використовувати готівкову виручку на свій розсуд.
Згідно з п. З Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затв. постановою Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 р. № 492, якщо субєкт господарювання (юридична та фізична особа - субєкт підприємницької діяльності) не має в цьому банку рахунків, то відкриття йому поточного рахунку здійснюється в такому порядку.
Особи (особа), які (яка) від імені юридичної особи або відокремленого підрозділу відкривають поточний рахунок, мають: ш - предявити паспорт або документ, що його замінює, і Документи, що підтверджують їх повноваження. Фізичні особи-резиденти додатково предявляють документ, виданий відповідним органом державної податкової служби, що засвідчує присвоєння їм ідентифікаційного номера платника податків;
- подати документи (копії документів, засвідчені в установленому порядку), визначені цією главою Інструкції.
На підставі зазначених вище документів уповноважений працівник банку здійснює ідентифікацію клієнта та осіб, уповноважених розпоряджатися поточним рахунком.
Між банком і клієнтом укладається в письмовій формі договір банківського рахунку.
Якщо юридична особа не має рахунку в цьому банку, то для відкриття їй поточного рахунку потрібно подати такі документи:
- заяву про відкриття поточного рахунку. Заяву підписують керівник і головний бухгалтер юридичної особи. Якщо в штатному розписі немає посади головного бухгалтера або іншої особи, на яку покладено функцію ведення бухгалтерського обліку та звітності, то заяву підписує лише керівник;
- копію свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи в органі виконавчої влади, іншому органі, уповноваженому здійснювати державну реєстрацію, засвідчену нотаріально або органом, який видав свідоцтво про державну реєстрацію. У разі відкриття поточних рахунків юридичним особам, які утримуються за рахунок бюджетів, цей документ не вимагається;
- копію належним чином зареєстрованого установчого документа (статуту/засновницького договору/установчого акта/ положення), засвідчену органом, який здійснив реєстрацію, або нотаріально;
- копію довідки про внесення юридичної особи до Єдиного державного реєстру, засвідчену органом, що видав довідку, або нотаріально чи підписом уповноваженого працівника банку;
- копію документа, що підтверджує взяття юридичної особи на облік в органі державної податкової служби, засвідчену органом, що видав документ, або нотаріально чи підписом уповноваженого працівника банку;
- картку із зразками підписів і відбитка печатки, засвідчену нотаріально. До картки включаються зразки підписів осіб, яким відповідно до законодавства України або установчих документів юридичної особи надано право розпорядження рахунком та підписання розрахункових документів.
Юридичні особи, які використовують найману працю і відповідно до законодавства України є платниками страхових внесків, додатково до вищезазначеного переліку документів мають подати такі документи:
- копію документа, що підтверджує реєстрацію юридичної особи у відповідному органі Пенсійного фонду України, засвідчену органом, що його видав, або нотаріально чи підписом уповноваженого працівника банку;
- копію страхового свідоцтва, що підтверджує реєстрацію юридичної особи у Фонді соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України як платника страхових внесків, засвідчену органом, що його видав, або нотаріально чи підписом уповноваженого працівника банку.
Якщо фізична особа-підприємець не має рахунків у цьому банку, то для відкриття поточного рахунку їй потрібно подати до банку такі документи:
- заяву про відкриття поточного рахунку, що підписана фізичною особою-підприємцем;
- копію свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця уповноваженим органом державної влади України, засвідчену нотаріально або органом, що його видав;
- копію документа, що підтверджує взяття фізичної особи-підприємця на облік в органі державної податкової служби, засвідчену органом, що видав документ, або нотаріально чи підписом уповноваженого працівника банку;
- копію документа, що підтверджує реєстрацію фізичної особи-підприємця у відповідному органі Пенсійного фонду України, засвідчену органом, що його видав, або нотаріально чи підписом уповноваженого працівника банку;
- картку із зразками підписів. Зразки підписів засвідчуються підписом уповноваженого працівника банку або нотаріально.
Якщо фізична особа-підприємець використовує найману працю, то ця особа під час відкриття поточного рахунку додатково має подати копію документа, що підтверджує реєстрацію фізичної особи-підприємця у відповідному органі Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України, засвідчену органом, що його видав, або нотаріально чи підписом уповноваженого працівника банку.
1.3. Отримання дозволів на початок роботи
Отримання дозволів органів державного пожежного нагляду на початок роботи
Згідно із ч. 6 ст. 10 Закону України від 17 грудня 1993 р. № 3745-ХІІ Про пожежну безпеку новостворені підприємства починають свою діяльність після отримання на це дозволу в органах державного пожежного нагляду. На виконання цього положення постановою Кабінету Міністрів України від 14 лютого 2001 р. № 150 був затверджений Порядок видачі органами державного пожежного нагляду дозволу на початок роботи підприємств та оренду приміщень.
Згідно з п. 2 Порядку дозвіл видається центральним, територіальним та місцевим органом державного пожежного нагляду безоплатно.
Для одержання дозволу власник (орендар) подає до відповідного органу державного пожежного нагляду заяву, матеріали оцінки (експертизи) протипожежного стану підприємства, обєкта чи приміщення, а для одержання дозволу на оренду приміщень - також копію договору оренди.
Підставою для видачі дозволу є висновок, що оформляється за результатами оцінки (експертизи) протипожежного стану підприємства, обєкта чи приміщення, що проводиться органом державного пожежного нагляду або іншою юридичною (фізичною) особою, яка одержала ліцензію на проведення такої оцінки (експертизи).
Орган державного пожежного нагляду протягом 5 робочих днів з дня подання заявником зазначених документів приймає рішення про видачу дозволу або про відмову у його видачі у разі виявлення фактів порушення правил пожежної безпеки, що може призвести до виникнення пожежі або перешкод при її гасінні та евакуації людей. Копія обгрунтованого рішення про відмову у видачі дозволу надсилається заявникові. За відсутності фактів порушення правил пожежної безпеки дозвіл видається без обмеження терміну його дії.
Виданий органом державного пожежного нагляду дозвіл є однією з підстав для видачі відповідного дозволу органом Держнаглядохоронпраці.
Необхідно мати на увазі, що вищевказаний обовязок отримання дозволів органів державного пожежного нагляду на початок роботи передбачений лише для підприємств і на громадян-підприємців не поширюється. Проте це не звільняє останніх у разі, якщо вони орендують приміщення для зайняття підприємницькою діяльністю, від обовязку отримання дозволу органів державного пожежного нагляду на оренду приміщення в порядку, що його було розглянуто вище.
Отримання дозволів органів державного санітарно-епідеміологічного нагляду
В Законі України від 24 лютого 1994 р. № 4004-ХП Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення та Положенні про державний санітарно-епідеміологічний нагляд, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 22 червня 1999 р. № 1109, містяться вимоги щодо погодження з державною санітарно-епідеміологічною службою введення в експлуатацію нових і реконструйованих обєктів виробничого, соціально-культурного та іншого призначення. Фактично це означає необхідність отримання дозволу не на початок роботи субєкта підприємницької діяльності, а на можливість експлуатації нових (новозбудованих, перебудованих) приміщень або приміщень, попереднє цільове призначення яких змінюється (наприклад, використання квартири в жилому будинку під офіс).
Отримання дозволів органів державного нагляду за охороною праці на початок роботи
Статтею 21 Закону України від 14 жовтня 1992 р. № 2694-ХІІ Про охорону праці (в редакції Закону від 21 листопада 2002 р.) передбачена необхідність одержання дозволу на початок роботи та види робіт підприємства, діяльність якого повязана з виконанням робіт та експлуатацією обєктів, машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки. Перелік видів робіт, обєктів, машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки визначається Кабінетом Міністрів України. Відповідно інші субєкти підприємницької діяльності одержувати такі дозволи в обовязковому порядку не зобовязані.
У разі необхідності отримання такого дозволу субєкти підприємницької діяльності зобовязані керуватися нормами Порядку видачі дозволів Державним комітетом з нагляду за охороною праці та його територіальними органами, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 15 жовтня 2003 р. № 1631.
Для одержання дозволу субєкт господарської діяльності або уповноважена ним особа подає (надсилає поштою) до Державного комітету з нагляду за охороною праці або його територіального органу за місцем розташування заяву, до якої додаються:
- на початок (продовження) виконання роботи підвищеної небезпеки - висновок експертизи щодо спроможності субєкта господарської діяльності забезпечити додержання вимог законів та інших нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки під час виконання заявленої роботи;
- на експлуатацію обєкта - висновок експертизи щодо відповідності обєкта вимогам нормативно-правових актів з охорони праці та промислової безпеки (з урахуванням результатів сертифікації в системі УкрСЕПРО у разі її проведення) і спроможності субєкта господарської діяльності забезпечити додержання вимог законодавства під час його експлуатації, а також експлуатаційну документацію (копії інструкції з експлуатації, паспорта, настанови тощо) українською або, як виняток, російською мовою (для обєкта, який виготовлено за кордоном).
Держнаглядохоронпраці або його територіальний орган протягом 30 робочих днів після реєстрації заяви видає субєкту господарської діяльності відповідний дозвіл або повідомляє письмово про відмову з належним обґрунтуванням.
§ 2. Перереєстрація субєктів підприємницької діяльності. Державна реєстрація внесення змін до установчих документів юридичних осіб. Державна реєстрація змін до відомостей про фізичну особу-підприємця
Загальні положення щодо перереєстрації субєктів підприємницької діяльності
Підстави для перереєстрації субєктів підприємницької діяльності передбачені ГК України. Згідно з ч. 14 ст. 58 цього документа перереєстрація субєкта господарювання проводиться у разі зміни форми власності, на якій засновано даний субєкт, або організаційної форми господарювання, або найменування субєкта господарювання і здійснюється в порядку, встановленому для його реєстрації. Саме з цього випливає традиційне вжиття цього терміна лише стосовно юридичних осіб, адже, строго кажучи, лише вони мають найменування, організаційну форму та форму власності. У той же час фізична особа - субєкт підприємницької діяльності, не маючи найменування, має прізвище, імя та по батькові, у разі зміни яких (наприклад, після вступу у шлюб) настають такі само наслідки, як і при перереєстрації - відповідна процедура здійснюється у порядку, встановленому для державної реєстрації. Крім того, такі само наслідки, як і при перереєстрації, має зміна юридичною чи фізичною особою - субєктом підприємницької діяльності місцезнаходження (місця проживання).
Саме тому Закон України від 15 травня 2003 р. № 755-ІУ Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - Закон про державну реєстрацію) взагалі відмовляється від терміна перереєстрація. Це є зрозумілим - адже перереєстрація являє собою кінцевий етап зміни відомостей про юридичну особу (чи фізичну особу - субєкта підприємницької діяльності), тому виділення окремим терміном не потребує.
Крім того, Закон про державну реєстрацію містить відмінне від ГК України коло подій, у разі настання яких вимагається перереєстрація - ч. 6 ст. 9 до них відносить внесення змін до установчих документів юридичної особи, якщо ці зміни повязані із зміною найменування (адже зміна організаційної форми та форми власності в кінцевому підсумку обовязково призводить до відповідної зміни назви) та/або місцезнаходження юридичної особи, а також внесення змін до відомостей про фізичну особу-підприємця, якщо ці зміни повязані із зміною імені та/або місця проживання фізичної особи-підприємця. Ці зміни матеріалізуються у внесенні та державній реєстрації змін (доповнень) до установчих документів юридичної особи та видачі їй, так само як і фізичній особі - субєкту підприємницької діяльності, нового свідоцтва про державну реєстрацію.
Підсумовуючи вищевикладене, зазначимо, що перереєстрації фактично підлягають субєкти підприємницької діяльності - юридичні та фізичні особи - у яких мали місце зміни відомостей, що містяться в свідоцтві про державну реєстрацію, наслідком чого є видача їм нового свідоцтва. Щодо юридичних осіб, якщо зроблені зміни не потребують внесення змін до свідоцтва про державну реєстрацію (наприклад, у разі зміни складу засновників, розміру статутного фонду тощо), має місце не перереєстрація, а внесення змін (доповнень) до їх установчих документів та державна реєстрація цих змін. Стосовно фізичних осіб перереєстрація має місце у будь-якому разі, оскільки з числа тих відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців та свідоцтві про державну реєстрацію, зміні потенційно підлягають лише ШБ та місце проживання.
Зважаючи на те, що перереєстрація субєкта здійснюється в порядку, встановленому для його реєстрації, по суті, процедура її повторює процедуру державної реєстрації. Після видачі субєкту підприємницької діяльності нового свідоцтва про державну реєстрацію (див. етап 3 на схемі), відбувається його перереєстрація в усіх державних (недержавних) органах, в яких він був первісно зареєстрований. Органом внутрішніх справ на загальних підставах видається дозвіл на виготовлення нової печатки (штампів) після здачі старих печаток на знищення; згідно з п. 20.2 Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затв. постановою Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 р. № 492, у разі проведення перереєстрації поточний рахунок закривається. Для відкриття нового поточного рахунку подаються документи, передбачені цією Інструкцією.
Державна реєстрація змін до установчих документів юридичних осіб - субєктів підприємницької діяльності
Згідно зі ст. 29 Закону про державну реєстрацію для проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи засновники (учасники) або уповноважений ними орган чи особа повинні подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) такі документи:
- заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи;
- нотаріально посвідчену копію рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу, яким затверджено зміни до установчих документів;
- оригінал установчих документів юридичної особи з відміткою про їх державну реєстрацію;
- два примірники змін до установчих документів юридичної особи та два примірники установчих документів у новій редакції, або два примірники установчих документів у новій редакції;
- документ, що підтверджує внесення реєстраційного збору за проведення державної реєстрації змін до установчих документів (30% збору, що стягується за проведення державної реєстрації юридичної особи).
У разі внесення змін до статуту, які повязані із зменшенням статутного фонду юридичної особи, крім зазначених документів, додатково подається документ, що підтверджує внесення плати за публікацію у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації відповідного повідомлення.
У разі внесення змін до установчих документів, які повязані із зміною складу засновників юридичної особи, крім вищезазначених документів, додатково подається або копія рішення про вихід юридичної особи із складу засновників (учасників), засвідчена в установленому порядку, або нотаріально посвідчена копія заяви фізичної особи про вихід зі складу засновників (учасників), або нотаріально посвідчений документ про передання права засновника (учасника) іншій особі, або рішення уповноваженого органу юридичної особи про примусове виключення засновника (учасника) зі складу засновників (учасників) юридичної особи, якщо це передбачено законом або установчими документами юридичної особи.
У разі внесення змін до установчих документів, які повязані із зміною складу засновників (учасників) юридичної особи на підставі факту смерті фізичної особи-засновника (учасника) та відмови інших засновників (учасників) у прийнятті спадкоємця (спадкоємців) померлого до складу засновників, крім перелічених документів, додатково подається нотаріально посвідчена копія свідоцтва про смерть фізичної особи або відповідна довідка органу реєстрації актів громадянського стану чи судове рішення про оголошення громадянина померлим.
У разі внесення змін до установчих документів, які повязані із зміною найменування або місцезнаходження юридичної особи, крім вищеназваних документів, додатково подається свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи.
Якщо документи для проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи подаються засновником (учасником) юридичної особи або особою, уповноваженою засновниками (учасниками), особисто, державному реєстратору додатково предявляються паспорт та документ, що засвідчує його (її) повноваження.
Державному реєстратору забороняється вимагати додаткові документи для проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи.
Проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи здійснюється за процедурами, передбаченими Законом про державну реєстрацію для проведення державної реєстрації юридичної особи.
Державна реєстрація змін до відомостей про фізичну особу - субєкта підприємницької діяльності
Згідно зі ст. 45 Закону про державну реєстрацію змін до відомостей про фізичну особу-підприємця, які містяться в Єдиному державному реєстрі, а саме зміни щодо імені фізичної особи або місця її проживання, набирають чинності з дня їх державної реєстрації.
Для проведення державної реєстрації змін до відомостей про фізичну особу-підприємця остання подає державному реєстратору особисто (надсилає рекомендованим листом з описом вкладення) такі документи:
- заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації змін до відомостей про фізичну особу-підприємця;
- оригінал свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця;
- документ, що підтверджує сплату реєстраційного збору за державну реєстрацію змін до відомостей про фізичну особу-підприємця.
Якщо документи для проведення державної реєстрації змін до відомостей подаються фізичною особою-підприємцем особисто, державному реєстратору додатково предявляється паспорт.
Державна реєстрація змін до відомостей про фізичну особу-підприємця здійснюється за процедурами, передбаченими для проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця.
§ 3. Установчі документи юридичних осіб - субєктів підприємницької діяльності
Власне поняття установчі документи опосередковано вказує на те, що результатом їх складання і реєстрації в установленому законом порядку є створення відповідної установи, тобто, в широкому розумінні, юридичної особи. Незважаючи на наявність у філій, представництв та інших відокремлених підрозділів юридичної особи пакету документів, на підставі яких вони провадять свою діяльність, статусу установчих вони не мають.
На відміну від юридичних осіб, для яких характерна спеціальна правоздатність (характеризується тим, що юридична особа має право займатися лише тими видами діяльності, що зазначені в її установчих документах), фізична особа - субєкт підприємницької діяльності користується універсальною право-дієздатністю (тобто здатністю займатися будь-якою діяльністю, яка не суперечить законодавству). Виходячи з цього, фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності діють не на підставі установчих документів, а на підставі свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності. Незважаючи на це, фізична особа не позбавляється обовязку отримання ліцензій, патентів, дозволів на той вид діяльності, яким вона фактично займається (якщо, звичайно, така діяльність підлягає ліцензуванню, або для її здійснення, згідно із законодавством, вимагається певний дозвіл).
Необхідно зазначити, що законодавство, крім поняття установчі документи (див., наприклад, ст. 4 Закону України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства), вживає ще два поняття - статутні документи (див., наприклад, ст. 6 Закону України від 16 квітня 1991 р. № 959-ХІІ Про зовнішньоекономічну діяльність), а також засновницькі документи (див., наприклад, ст. З Закону України від 19 грудня 1995 р. № 481/95-ВР Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів). Вони є ідентичними, проте як теорія, так і практика йдуть шляхом визначення таких документів саме як установчих.
Загальні положення щодо установчих документів субєктів підприємницької діяльності - юридичних осіб містяться у ст. 87 ЦК України, ст. 57 ГК України та ст. 8 Закону України від 15 травня 2003 р. № 755-Р/ Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, ч. З якої до установчих відносить такі документи:
1) установчий акт;
2) статут;
3) засновницький договір;
4) положення.
Наведений в Законі України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців перелік установчих документів стосується всіх юридичних осіб: юридичних осіб - субєктів підприємницької діяльності, а також юридичних осіб, що такого статусу не мають. На підставі установчого акта діють установи - див. ч. З ст. 83, ст. 87 ЦК України; на підставі положення - юридичні особи публічного права (органи державної влади, органи місцевого самоврядування тощо) - див. ч. 2 ст. 83 ЦК України. Для юридичних осіб - субєктів підприємницької діяльності характерна наявність двох документів, що належать до категорії установчих - статуту та засновницького договору.
Стаття 57 ГК України до установчих документів додатково відносить рішення засновників про утворення субєкта господарювання.
На перших загальних зборах засновники (учасники) майбутньої юридичної особи повинні вирішити ряд питань організаційного характеру. Тому рішення зборів засновників з цих питань (втім, як і з будь-яких інших) в обовязковому порядку оформляються протоколом, який подається разом із установчими документами до органу реєстрації.
Протокол повинен містити:
1. Дату і місце зборів.
2. Перелік осіб (засновників), які беруть участь у зборах. Зазвичай серед засновників обирається голова зборів і секретар, проте функцію останнього може виконувати й особа, яка засновником не є. Відомості про цих осіб також вносяться до протоколу.
3. Порядок денний зборів. На перших зборах між засновниками укладається засновницький договір про створення юридичної особи (якщо вони не зробили цього раніше), затверджується статут юридичної особи, а також вирішується питання про формування її виконавчого органу (призначення директора та ін.). Результати роботи загальних зборів відображаються у протоколі.
4. Процедурні питання. За кожним пунктом порядку денного зазначається особа, яка виступила, результати голосування засновників з цього питання, а також рішення, що було ними прийняте.
5. Підписи засновників (учасників).
Проте, як вже зазначалося в попередньому параграфі, такий документ Законом України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців - спеціальним нормативно-правовим актом, що має пріоритет порівняно з актом загального значення - ГК України - винесений окремо і не вважається установчим.
Згідно з ч. 4 ст. 57 ГК України статут субєкта господарювання повинен містити відомості про його найменування і місцезнаходження, мету і предмет діяльності, розмір і порядок утворення статутного та інших фондів, порядок розподілу прибутків і збитків, про органи управління і контролю, їх компетенцію, про умови реорганізації та ліквідації субєкта господарювання, а також інші відомості, повязані з особливостями організаційної форми субєкта господарювання, передбачені законодавством. Іншими словами, статут юридичної особи визначає її структуру, види і напрями діяльності, порядок управління та інші питання діяльності власне субєкта підприємницької діяльності.
У засновницькому договорі засновники зобовязуються утворити субєкт господарювання, визначають порядок спільної діяльності щодо його утворення, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю субєкта господарювання та участі в ньому засновників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності субєкта господарювання, які передбачені законом, а також порядок його реорганізації та ліквідації відповідно до закону (ч. З ст. 57 ГК України). На відміну від статуту, головним для засновницького договору є визначення всіх параметрів взаємовідносин між учасниками юридичної особи, насамперед майнового і організаційного характеру - їх прав та обовязків, порядку внесення вкладів, порядку розподілу прибутків та збитків тощо.
Деякі автори вважають, що засновницький договір і статут юридичної особи мають однакову юридичну силу, а тому вони затверджуються і змінюються в однаковому порядку. Проте у разі суперечності між положеннями засновницького договору і статуту, перевагу слід віддавати засновницькому договору.
Останнє є вельми спірним. З одного боку, засновники, уклавши між собою на загальних зборах засновницький договір, висловили цим волю вищого органу управління юридичної особи. Але метою засновницького договору залишається регламентація відносин між засновниками субєкта підприємницької діяльності. А основним документом, яким регламентується діяльність юридичної особи, є статут, затвердження якого засновниками також відображає волю вищого органу управління юридичної особи. Тому, на нашу думку, в разі виникнення суперечностей, безпосередньо повязаних з діяльністю підприємства (наприклад, порядок призначення директора, визначення кола його повноважень тощо), перевага повинна надаватися положенням статуту. В разі ж, якщо суперечності виникли з питань відносин між засновниками, перевага повинна надаватися положенням засновницького договору.
Загальні вимоги до змісту установчих документів юридичних осіб містяться в ЦК та ГК України, Законі України Про господарські товариства, а також в законах України від 19 червня 2003 р. № 973-ІУ Про фермерське господарство, від 10 липня 2003 р. № 1087-ІУ Про кооперацію та в інших нормативних актах.
Згідно зі ст. 8 Закону України Про державну реєстрацію . юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців установчі документи юридичної особи викладаються письмово, прошиваються, пронумеровуються та підписуються засновниками (учасниками), якщо законом не встановлено інший порядок їх затвердження. Процедура саме затвердження передбачена законодавством щодо статуту. Він, на відміну від засновницького договору, який підписується засновниками, затверджується зборами засновників.
Підписи засновників (учасників) на установчих документах повинні бути нотаріально посвідчені.
§ 4. Ліцензування господарської діяльності
Загальні положення щодо ліцензування містяться у ЦК України (ч. З ст. 91), що визначає ліцензування як один з елементів цивільної правоздатності юридичних осіб, у ГК України (ст. 14, що відсилає до окремого закону; ч. З ст. 43, положення якої дозволяють встановлювати перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, виключно законом; ч. 6 ст. 128 - як один з обовязків громадянина-підприємця).
Базовими документами, що складають правову основу ліцензування певних видів господарської діяльності, є Закон України від 1 червня 2000 р. № 1775-Ш Про ліцензування певних видів господарської діяльності (далі - Закон про ліцензування), а також документи, прийняті на його виконання: Порядок формування, ведення і користування відомостями ліцензійного реєстру та подання їх до Єдиного ліцензійного реєстру, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 8 листопада 2000 р. № 1658; Перелік органів ліцензування, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 14 листопада 2000 р. № 1698; постанова Кабінету Міністрів України від 20 листопада 2000 р. № 1719 Про запровадження ліцензії єдиного зразка для певних видів господарської діяльності; постанова Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2000 р. № 1755 Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу; Перелік документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 4 липня 2001 р. № 756, тощо.
Наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 4 грудня 2000 р. № 67 була затверджена Інструкція про порядок заповнення бланка ліцензії єдиного зразка. Крім того, з метою розяснення окремих положень Закону про ліцензування Вищим господарським судом України 13 вересня 2000 р. видано лист № 01-8/493 Про Закон України Про ліцензування певних видів господарської діяльності.
Поняття ліцензування
Законодавче визначення ліцензування міститься у ст. 1 Закону про ліцензування, відповідно до якого ліцензуванням вважається видача, переоформлення та анулювання ліцензій, видача дублікатів ліцензій, ведення ліцензійних справ та ліцензійних реєстрів, контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов, видача розпоряджень про усунення порушень ліцензійних умов, а також розпоряджень про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування.
Загальна характеристика ліцензування
1. Предметом ліцензування є ліцензія, власне, на дії з якою (видача, переоформлення, анулювання тощо) спрямовані дії уповноважених державою субєктів. Під ліцензією за Законом про ліцензування розуміється документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов.
2. Ліцензія засвідчує право ліцензіата на провадження відповідної діяльності. Якщо йдеться про юридичних осіб, їх права на провадження будь-якого виду діяльності первісно закріплюються в установчих документах. Права ж фізичної особи на провадження такої діяльності, як вже йшлося вище, випливають з конституційного права кожного на здійснення підприємницької діяльності, не забороненої законом (ст. 42 Конституції). Проте до моменту отримання ліцензії на провадження діяльності, що підлягає ліцензуванню, їх права мають лише потенціальний характер. Реально користуватися цими правами як юридичні, так і фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності можуть лише після отримання ліцензії.
3. Ліцензуванню підлягає господарська діяльність, до якої за Законом про ліцензування належить будь-яка діяльність, у тому числі підприємницька, повязана з виробництвом (виготовленням) продукції, торгівлею, наданням послуг, виконанням робіт, що здійснюється юридичними особами, а також фізичними особами - субєктами підприємницької діяльності.
Як випливає з наведеного визначення, а також положень ст. ст. З, 42 ГК України, поняття господарської діяльності є ширшим за поняття підприємницької діяльності. Тому для визначення діяльності як господарської не є обовязковою наявність всіх ознак, характерних для підприємницької діяльності (зокрема, ознак самостійності, систематичності, ініціативності, діяльності на власний ризик; отримання прибутку може і не виступати основною метою господарської діяльності), що істотно розширює обсяг випадків ліцензування. Для господарської діяльності найважливішою є ознака здійснення її у певних сферах виробництва (виготовлення) продукції, торгівлі, надання послуг, виконання робіт. Ліцензуванню, як вже зазначалося, підлягає саме господарська діяльність.
Слід відрізняти господарську діяльність, що провадиться особою з метою виробництва продукції, торгівлі, надання послуг, виконання робіт для інших юридичних чи фізичних осіб, від діяльності, що хоча й має ознаки господарської, проте провадиться субєктом підприємницької діяльності виключно для забезпечення власних потреб, оскільки остання не потребує ліцензування (див. п. З листа Вищого арбітражного суду України від 26 червня 1995 р. № 01-8/453 Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів). Так, наприклад, не підлягає ліцензуванню діяльність з надання послуг з перевезення пасажирів службовими автомобілями за винятком перевезень, які виконуються на комерційній основі (п. 1.5 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом, затв. наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва та Міністерства транспорту України від 16 січня 2001 р. № 6/18; див. також листи Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 19 вересня 2001 р. № 3-451-1553/5734 Щодо ліцензування автоперевезень; від ЗО січня 2002 р. 4-452-2680/515 Щодо надання розяснення з питань ліцензування).
Вичерпний перелік видів господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню, встановлено ст. 9 Закону про ліцензування. Проте ліцензування банківської діяльності, зовнішньоекономічної діяльності, ліцензування каналів мовлення, ліцензування У сфері електроенергетики та використання ядерної енергії, ліцензування у сфері інтелектуальної власності, зважаючи на специфічність правового регулювання, здійснюється за спеціальними законами, що регулюють відносини у цих сферах (зокрема, за Законами України від 16 квітня 1991 р. № 959-ХЦ Про зовнішньоекономічну діяльність; від 16 жовтня 1997 р. № 575/97-ВР Про електроенергетику; від 11 січня 2000 р. № 1370-ХІУ Про дозвільну діяльність у сфері використання ядерної енергії; від 1 червня 2000 р. № 1770-Ш Про радіочастотний ресурс України; від 7 грудня 2000 р. № 2121-Щ Про банки і банківську діяльність).
Ліцензуванню, зокрема, підлягають такі види господарської діяльності:
- пошук (розвідка) корисних копалин;
- виробництво, ремонт вогнепальної зброї, боєприпасів до неї, холодної зброї, пневматичної зброї калібру понад 4,5 мм і швидкістю польоту кулі понад 100 м на секунду, торгівля вогнепальною зброєю та боєприпасами до неї, холодною зброєю, пневматичною зброєю калібру понад 4,5 мм і швидкістю польоту кулі понад 100 м на секунду;
- виготовлення виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдорогоцінного каміння, торгівля виробами з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення, напівдорогоцінного каміння;
- виробництво лікарських засобів, оптова, роздрібна торгівля лікарськими засобами;
- виробництво ветеринарних медикаментів і препаратів, оптова, роздрібна торгівля ветеринарними медикаментами і препаратами;
- постачання природного газу за регульованим, за нерегульованим тарифом;
- медична практика;
- ветеринарна практика;
- організація та утримання тоталізаторів, гральних закладів, випуск та проведення лотерей;
- будівельна діяльність (вишукувальні та проектні роботи для будівництва, зведення несучих та огороджуючих конструкцій, будівництво та монтаж інженерних і транспортних мереж);
- надання послуг з перевезення пасажирів і вантажів автомобільним транспортом загального користування (крім надання послуг з перевезення пасажирів та їх багажу на таксі);
- надання освітніх послуг загальноосвітніми, професійно-технічними та вищими навчальними закладами;
- організація іноземного, внутрішнього, зарубіжного туризму; екскурсійна діяльність;
- страхова діяльність та інші види діяльності (всього 61 позиція).
4. Ліцензія видається на певний строк, тобто право, засвідчене ліцензією, є строковим. Строки дії ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності визначені Кабінетом Міністрів України у вищенаведеній постанові від 29 листопада 2000 р. № 1755 Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу; мінімальний строк - 3 роки.
5. Умовою дійсності ліцензії є дотримання ліцензіатом ліцензійних умов.
Ліцензійні умови являють собою обовязкові вимоги як до ліцензіата, так і до порядку провадження ним діяльності, що підлягає ліцензуванню. Вони мають вигляд нормативно-правового акта, що приймається Державним комітетом України з питань регуляторної політики та підприємництва спільно з профільним міністерством чи відомством залежно від виду діяльності. Наприклад, наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Міністерства транспорту України від 18 грудня 2003 р. № 136/985 були затверджені Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з надання послуг з перевезення пасажирів та їх багажу на таксі, що визначають кваліфікаційні, технічні, організаційні та інші вимоги до провадження субєктами господарювання відповідної господарської діяльності.
Державне управління в сфері ліцензування
Згідно зі ст. 4 Закону про ліцензування реалізацію державної політики у сфері ліцензування здійснюють Кабінет Міністрів України, спеціально уповноважений орган з питань ліцензування, а також органи виконавчої влади, визначені Кабінетом Міністрів України і спеціально уповноважені виконавчі органи рад, уповноважені провадити ліцензування певних видів господарської діяльності.
Спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування є Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва, який діє на підставі Положення про нього, затвердженого Указом Президента України від 25 травня 2000 р. № 721/2000. Його компетенцію в сфері ліцензування визначено ст. 5 Закону про ліцензування. Він, зокрема, розробляє основні напрями розвитку ліцензування; розробляє проекти нормативно-правових актів з питань ліцензування; здійснює нагляд за додержанням органами ліцензування та ліцензіатами законодавства у сфері ліцензування та дає розяснення щодо його застосування; визначає форми документів у сфері ліцензування та правила їх оформлення; затверджує спільно з органами ліцензування ліцензійні умови провадження певного виду господарської діяльності та порядок контролю за їх додержанням.
При Державному комітеті України з питань регуляторної політики та підприємництва створюється експертно-апеляційна рада, рішення якої мають характер експертних висновків і є обовязковими для розгляду власне комітетом. До її компетенції, зокрема, належить розгляд заяв, претензій та скарг субєктів господарювання на рішення органів ліцензування щодо порушення цими органами законодавства у сфері ліцензування. Проте це не позбавляє заінтересованих осіб права на звернення безпосередньо до суду за захистом своїх прав.
Безпосереднє виконання законодавства у сфері ліцензування покладено на органи ліцензування, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 14 листопада 2000 р. № 1698. Компетенцію цих органів у сфері ліцензування визначено ст. 6 Закону про ліцензування. Вони, зокрема, видають та переоформляють ліцензії, видають дублікати ліцензій на певний вид господарської діяльності, приймають рішення про визнання ліцензій недійсними; здійснюють у межах своєї компетенції контроль за додержанням ліцензіатами ліцензійних умов; видають розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов; анулюють ліцензії на певний вид господарської діяльності.
Державні контролюючі органи, в тому числі органи державної податкової служби, також здійснюють контроль у сфері ліцензування в межах своїх повноважень. Так, відповідно до ст. 10 Закону України від 4 грудня 1990 р. № 509-ХІІ Про державну податкову службу в Україні (в редакції Закону від 24 грудня 1993 р.) однією з функцій державних податкових інспекцій є контроль за наявністю ліцензій та інших спеціальних дозволів.
Порядок видачі ліцензії
Субєкт господарювання, який має намір провадити певний вид господарської діяльності, що ліцензується, особисто або через уповноважений ним орган чи особу звертається до відповідного органу ліцензування із заявою встановленого зразка про видачу ліцензії (ст. 10 Закону про ліцензування).
У заяві про видачу ліцензії повинні міститися такі дані:
1) відомості про субєкта господарювання-заявника:
- найменування, місцезнаходження, банківські реквізити, ідентифікаційний код - для юридичної особи;
- прізвище, імя, по батькові, паспортні дані (серія, номер паспорта, ким і коли виданий, місце проживання), ідентифікаційний номер фізичної особи - платника податків та інших обовязкових платежів - для фізичної особи;
2) вид господарської діяльності, на провадження якого заявник має намір одержати ліцензію.
До заяви про видачу ліцензії додається копія свідоцтва про державну реєстрацію субєкта підприємницької діяльності або копія довідки про внесення до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, засвідчена нотаріально або органом, який видав оригінал документа.
Для окремих видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, до заяви про видачу ліцензії також додаються документи, передбачені Переліком документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для окремого виду господарської діяльності, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 4 липня 2001 р. № 756.
Орган ліцензування приймає рішення про видачу ліцензії або про відмову у її видачі у строк не пізніше ніж 10 робочих днів з дати надходження заяви про видачу ліцензії та документів, що додаються до заяви, якщо спеціальним законом, який регулює відносини у певних сферах господарської діяльності, не передбачений інший строк видачі ліцензії на окремі види діяльності.
Підставами для прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії є:
- недостовірність даних у документах, поданих заявником, для отримання ліцензії;
- невідповідність заявника згідно з поданими документами ліцензійним умовам, встановленим для виду господарської діяльності, зазначеного в заяві про видачу ліцензії.
У разі відмови у видачі ліцензії на підставі виявлення недостовірних даних у документах, поданих заявником про видачу ліцензії, субєкт господарювання може подати до органу ліцензування нову заяву про видачу ліцензії не раніше ніж через 3 місяці з дати прийняття рішення про відмову у видачі ліцензії.
У разі відмови у видачі ліцензії на підставі невідповідності заявника ліцензійним умовам, встановленим для виду господарської діяльності, вказаного в заяві про видачу ліцензії, субєкт господарювання може подати до органу ліцензування нову заяву про видачу ліцензії після усунення причин, що стали підставою для відмови у видачі ліцензії.
Після прийняття рішення про видачу ліцензії заявник повинен внести плату за її видачу у. розмірах, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 29 листопада 2000 р. № 1755 Про термін дії ліцензії на провадження певних видів господарської діяльності, розміри і порядок зарахування плати за її видачу. За положеннями цього документа плата за видачу ліцензії справляється у розмірі 20 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо органом ліцензування є центральний орган виконавчої влади, або 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо органом ліцензування є місцевий орган виконавчої влади (крім спеціально визначених видів господарської діяльності). Наприклад, розмір плати за видачу ліцензії на виготовлення парфумерно-косметичної продукції з використанням спирту етилового становить 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. При цьому немає значення статус субєкта господарювання - юридичні і фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності сплачують відповідні суми за видачу ліцензії на загальних підставах.
Орган ліцензування повинен оформити ліцензію не пізніше ніж за 3 робочі дні з дня надходження документа, що підтверджує внесення плати за видачу ліцензії.
Якщо заявник протягом 30 календарних днів з дня направлення йому повідомлення про прийняття рішення про видачу ліцензії не подав документа, що підтверджує внесення плати за видачу ліцензії, або не звернувся до органу ліцензування для отримання оформленої ліцензії, орган ліцензування, який оформив ліцензію, має право скасувати рішення про видачу ліцензії або прийняти рішення про визнання такої ліцензії недійсною.
Для кожної філії, відокремленого підрозділу ліцензіата, які провадитимуть господарську діяльність на підставі отриманої рим ліцензії, орган ліцензування видає ліцензіату засвідчені ним копії ліцензії, за видачу кожної з яких справляється плата в розмірі 1 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.
Переоформлення ліцензії
Згідно зі ст. 16 Закону про ліцензування підставами для переоформлення ліцензії є:
- зміна найменування юридичної особи (якщо зміна найменування не повязана з реорганізацією юридичної особи) або прізвища, імя, по батькові фізичної особи - субєкта підприємницької діяльності;
- зміна місцезнаходження юридичної особи або місця проживання фізичної особи - субєкта підприємницької діяльності;
- зміни, повязані з провадженням ліцензіатом певного виду господарської діяльності.
У разі виникнення підстав для переоформлення ліцензії ліцензіат зобовязаний протягом 10 робочих днів подати органу ліцензування заяву про переоформлення ліцензії разом з ліцензією, що підлягає переоформленню, та відповідними документами або їх нотаріально засвідченими копіями, які підтверджують зазначені зміни. Не переоформлена в установлений строк ліцензія є недійсною.
Орган ліцензування протягом 3 робочих днів з дати надходження заяви про переоформлення ліцензії та документів, що додаються до неї, зобовязаний видати переоформлену на новому бланку ліцензію з урахуванням змін, зазначених у заяві про переоформлення ліцензії.
У разі переоформлення ліцензії орган ліцензування приймає рішення про визнання недійсною ліцензії, що була переоформлена, з внесенням відповідних змін до ліцензійного реєстру не пізніше наступного робочого дня.
За переоформлення ліцензії справляється плата в розмірі 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Анулювання ліцензії
Відповідно до ст. 21 Закону про ліцензування підставами для анулювання ліцензії є:
- заява ліцензіата про анулювання ліцензії;
- акт про повторне порушення ліцензіатом ліцензійних умов;
- рішення про скасування державної реєстрації субєкта господарювання;
- нотаріально засвідчена копія свідоцтва про смерть фізичної особи - субєкта підприємницької діяльності;
- акт про виявлення недостовірних відомостей у документах, поданих субєктом господарювання для одержання ліцензії;
- акт про встановлення факту передачі ліцензії або її копії іншій юридичній або фізичній особі для провадження господарської діяльності;
- акт про встановлення факту неподання в установлений строк повідомлення про зміну даних, зазначених в документах, Що додавалися до заяви про видачу ліцензії;
- акт про невиконання розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов;
- неможливість ліцензіата забезпечити виконання ліцензійних умов, встановлених для певного виду господарської діяльності;
- акт про відмову ліцензіата в проведенні перевірки органом ліцензування або спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування.
Орган ліцензування приймає рішення про анулювання ліцензії протягом 10 робочих днів з дати встановлення підстав для анулювання ліцензії, яке вручається (надсилається) ліцензіату із зазначенням підстав анулювання не пізніше 3 робочих днів з дати його прийняття.
§ 5. Патентування підприємницької діяльності
Правову основу патентування підприємницької діяльності складають Закон України від 23 березня 1996 р. № 98/96-ВР Про патентування деяких видів підприємницької діяльності, а також підзаконні нормативні акті, що були прийняті на його виконання: постанова Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1998 р. № 576 Про затвердження переліку послуг, що належать до побутових і підлягають патентуванню та Положення про виготовлення, зберігання і реалізацію торгових патентів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 13 липня 1998 р. № 1077. 25 квітня 1996 р. був виданий наказ Головної державної податкової інспекції України № 33 Про затвердження форм торгового патенту та Порядку заповнення торгового патенту. Крім того центральним податковим органом держави та іншими відомствами в міру необхідності видаються листи з цього питання.
Поняття торгового патенту
Згідно зі ст. 2 Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності торговим патентом є державне свідоцтво, яке засвідчує право субєкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися видами підприємницької діяльності, що зазначені в Законі України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності.
Патент, як і ліцензія, виступає своєрідним обмеженням підприємницької діяльності. Інститути ліцензування і патентування взагалі мають схожу правову природу. За визначенням, що міститься в ст. 1 Закону України від 1 червня 2000 р. № 1775-Ш Про ліцензування певних видів господарської діяльності, ліцензією є документ державного зразка, який засвідчує право ліцензіата на провадження зазначеного в ньому виду господарської діяльності протягом визначеного строку за умови виконання ліцензійних умов. Проте, як слушно зазначається у п. 6 розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 6 серпня 1997 р. № 02-5/276 Про деякі питання практики застосування Закону України Про підприємництво, якщо ліцензія є дозволом на здійснення певного виду діяльності, що видається відповідними уповноваженими органами, то торговий патент є державним свідоцтвом, яке посвідчує право субєкта підприємницької діяльності на особливий порядок оподаткування і видається відповідним податковим органом. Особливий порядок оподаткування полягає в тому, що податок на прибуток субєкта підприємницької діяльності чи структурного (відокремленого) підрозділу, який підлягає сплаті до бюджету, зменшується на вартість придбаних торгових патентів (ст. 9 Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності).
Крім того, варто звернути увагу на те, що положення Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності (іншими словами - необхідність придбання патенту) поширюються лише на субєктів підприємницької діяльності - фізичних і юридичних осіб, а також на їх відокремлені підрозділи (філії, відділення, представництва тощо), у той час як Закон України Про ліцензування певних видів господарської діяльності (тобто - необхідність отримання ліцензії) поширюється на всіх субєктів господарювання, в тому числі субєктів підприємницької діяльності.
Види підприємницької діяльності, що підлягають патентуванню
1. Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності патентуванню підлягає торговельна діяльність за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків та кредитних карток на території України, що здійснюється субєктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами у пунктах продажу товарів. Тобто для придбання патенту в цьому разі необхідна одночасна наявність декількох умов:
а) діяльність повинна мати ознаки торговельної. Згідно зі ст. 3 Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності під торговельною діяльністю розуміється роздрібна та оптова торгівля, діяльність у торговельно-виробничій (громадське харчування) сфері;
б) торговельна діяльність повинна здійснюватися в готівковій формі, тобто за готівкові кошти, а також з використанням інших готівкових платіжних засобів та з використанням кредитних карток на території України. У разі проведення розрахунків шляхом внесення покупцем готівкових коштів за проданий товар (надані послуги) до каси Ощадбанку або каси комерційного банку такі розрахунки не вважаються готівковими, а субєкт підприємництва може здійснювати торговельну діяльність без придбання торгового патенту (див. Інструкцію про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затв. постановою Правління Національного банку України від 21 січня 2004 р. № 22, за п. 1.4 якої безготівковими розрахунками вважаються перерахування певної суми коштів з рахунків платників на рахунки отримувачів коштів, а також перерахування банками за дорученням підприємств і фізичних осіб коштів, внесених ними готівкою в касу банку, на рахунки отримувачів коштів);
в) торговельна діяльність повинна здійснюватися субєктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами у пунктах продажу товарів. Під пунктами продажу розуміються:
- магазини та інші торгові точки, які знаходяться в окремих приміщеннях, будівлях або їх частинах і мають торговельний зал для покупців або використовують для торгівлі його частину;
- кіоски, палатки та інші малі архітектурні форми, які займають окремі приміщення, але не мають вбудованого торговельного залу для покупців;
- автомагазини, розвозки та інші види пересувної торговельної мережі;
- лотки, прилавки та інші види торгових точок у відведених для торговельної діяльності місцях, крім лотків, прилавків, що надаються в оренду субєктам підприємницької діяльності - фізичним особам та знаходяться в межах спеціалізованих підприємств сфери торгівлі - ринків усіх форм власності;
- стаціонарні, малогабаритні і пересувні автозаправні станції, заправні пункти, які здійснюють торгівлю нафтопродуктами та стиснутим газом;
- фабрики-кухні, фабрики-заготівельні, їдальні, ресторани, кафе, закусочні, бари, буфети, відкриті літні майданчики, кіоски та інші пункти громадського харчування;
- оптові бази, склади-магазини або інші приміщення, які використовуються для здійснення оптової торгівлі за готівкові кошти, інші готівкові платіжні засоби та з використанням кредитних карток.
У разі коли субєкт підприємницької діяльності має структурні (відокремлені) підрозділи, торговий патент будь-якого виду необхідно придбати окремо для кожного структурного (відокремленого) підрозділу (торгової точки).
Термін дії торгового патенту на здійснення торговельної діяльності становить 12 календарних місяців. Термін дії короткотермінового торгового патенту на здійснення торговельної діяльності становить від 1 до 15 днів.
Вартість торгового патенту за календарний місяць встановлюється у межах таких граничних рівнів:
- на території м. Києва, обласних центрів - 60-320 грн.;
- на території м. Севастополя, міст обласного підпорядкування (крім обласних центрів) і районних центрів - 30- 160 грн.;
- на території інших населених пунктів - до 80 грн. Вартість короткотермінового торгового патенту на здійснення торговельної діяльності за один день встановлюється у фіксованому розмірі 10 грн.
Законом України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності передбачене отримання пільгового торгового патенту на торгівлю певними товарами вітчизняного виробництва, до яких, зокрема, належать:
- поштові марки, листівки, вітальні листівки та конверти непогашені, ящики, коробки, мішки, сумки та інша тара з дерева, паперу та картону, що використовується для поштових відправлень підприємствами Державного комітету звязку України, і фурнітура до них;
- періодичні видання друкованих засобів масової інформації, що мають реєстраційні свідоцтва, видані уповноваженими органами України, книги, брошури, альбоми, нотні видання, буклети, плакати, картографічна продукція, що видаються юридичними особами - резидентами України;
- проїзні квитки;
- товари народних промислів (крім антикварних та тих, що становлять культурну цінність згідно з переліком, що встановлюється Міністерством культури України);
- готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти, предмети догляду, перевязувальні матеріали та інше медичне приладдя) та вітаміни для населення; ветеринарні препарати, папір туалетний, зубні паста та порошки, косметичні серветки, дитячі пелюшки, тампони, інші види санітарно-гігієнічних виробів з целюлози або її замінників, термометри, індивідуальні діагностичні прилади (незалежно від країни їх походження) тощо (всього 9 позицій).
У разі придбання пільгового торгового патенту субєкт підприємницької діяльності вносить одноразову плату у розмірі 25 грн. за весь термін дії патенту.
Частиною 6 ст. З Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності встановлені випадки звільнення субєктів підприємницької діяльності від необхідності придбання торгового патенту. Без придбання торгового патенту субєкти підприємницької діяльності або їх структурні (відокремлені) підрозділи здійснюють торговельну діяльність виключно з використанням товарів вітчизняного виробництва, зазначених у Законі України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності. До них, зокрема належать:
- хліб і хлібобулочні вироби;
- борошно пшеничне та житнє;
- сіль, цукор, олія соняшникова і кукурудзяна;
- молоко і молочна продукція, крім молока і вершків згущених з добавками і без них;
- продукти дитячого харчування;
- безалкогольні напої;
- морозиво та ін. (всього 15 позицій).
Також не потребує патентування:
- реалізація субєктом підприємницької діяльності продукції власного виробництва фізичним особам, які перебувають з ним у трудових відносинах, через пункти продажу товарів, вбудовані у виробничі або адміністративні приміщення цього субєкта;
- діяльність субєктів підприємницької діяльності з закупівлі у населення продукції (заготівельна діяльність), якщо подальша реалізація такої продукції відбувається по розрахунках у безготівковій формі (пункти приймання склотари, макулатури, відходів паперових, картонних і ганчіркових; заготівля сільськогосподарської продукції та продуктів її переробки);
- діяльність у торговельно-виробничій сфері (громадське харчування) на підприємствах, в установах, організаціях, у тому числі навчальних закладах, з обслуговування виключно працівників цих підприємств, установ, організацій та учнів і студентів у навчальних закладах.
2. Патентуванню підлягає діяльність з надання побутових послуг, яка здійснюється субєктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами як в окремих приміщеннях, будівлях, їх частинах, так і за їх межами.
Під побутовими послугами розуміється діяльність, повязана з наданням платних послуг для задоволення особистих потреб замовника за готівкові кошти, а також з використанням інших форм розрахунків, включаючи кредитні картки (ст. 3-1 Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності).
Конкретні послуги, що належать до побутових і підлягають патентуванню, містяться у Переліку, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 1998 р. № 576. До них належать:
- ремонт радіотелевізійної, аудіо- та відеоапаратури (крім структурних підрозділів, розташованих у сільській місцевості);
- заміна елементів живлення;
- ремонт та виготовлення ювелірних виробів;
- ремонт та технічне обслуговування транспортних засобів, що належать громадянам;
- ремонт та будівництво індивідуального житла (квартир), садових будиночків, гаражів;
- перукарські послуги (тільки на території міст Києва і Севастополя, обласних центрів);
- прокат аудіо-, відеокасет, СD-дисків та ін. (всього 14 позицій).
На практиці виникає питання, чи потрібний патент у разі надання побутових послуг за безготівковим розрахунком чи за бартером? Зважаючи на фразу а також з використанням інших форм розрахунків, що міститься в Законі України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності, фахівці в таких випадках рекомендують купувати патент1.
У разі коли субєкт підприємницької діяльності має структурні (відокремлені) підрозділи, торговий патент на здійснення діяльності з надання побутових послуг необхідно придбати окремо для кожного структурного (відокремленого) підрозділу.
Вартість торгового патенту на здійснення діяльності з надання побутових послуг встановлюється органами місцевого самоврядування залежно від місцезнаходження обєкта з надання побутових послуг та виду побутових послуг в межах таких граничних рівнів:
-на території міста Києва, обласних центрів - від 60 до 320 грн. за календарний місяць;
- на території міста Севастополя, міст обласного підпорядкування (крім обласних центрів) і районних центрів - від ЗО до 160 грн. за календарний місяць;
- на території інших населених пунктів - до 80 грн. за календарний місяць.
Термін дії торгового патенту на здійснення діяльності з надання побутових послуг становить 12 календарних місяців.
3. Патентуванню підлягають операції з торгівлі готівковими валютними цінностями, які здійснюються субєктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами у пунктах обміну іноземної валюти. Під торгівлею готівковими валютними цінностями розуміється продаж готівкової іноземної валюти, інших готівкових платіжних засобів, виражених в іноземній валюті (у тому числі дорожніх, банківських та персональних чеків), а також операції з дебетування кредитних (дебетових) карток в обмін на валюту України, інших готівкових платіжних засобів, виражених у валюті України, а також в обмін на іншу іноземну валюту.
Пунктами обміну іноземної валюти вважаються:
- обмінні пункти уповноважених банків; обмінні пункти уповноважених банків, що розташовані поза їх операційними залами;
- обмінні пункти інших кредитно-фінансових установ, які одержали ліцензію Національного банку України на здійснення операцій з торгівлі іноземною валютою;
- обмінні пункти субєктів підприємницької діяльності, які діють на підставі агентських угод з уповноваженими банками.
У разі коли субєкт підприємницької діяльності має структурні (відокремлені) підрозділи, торговий патент необхідно купувати окремо для кожного структурного (відокремленого) підрозділу (обмінного пункту).
Вартість торгового патенту на здійснення операцій з торгівлі валютними цінностями встановлюється у фіксованому розмірі 960 грн. за календарний місяць. Термін його дії - 36 календарних місяців.
4. Патентуванню підлягають операції з надання послуг у сфері грального бізнесу, які здійснюються субєктами підприємницької діяльності або їх структурними (відокремленими) підрозділами. Під гральним бізнесом розуміється діяльність, повязана з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розіграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі.
У разі коли субєкт підприємницької діяльності має структурні (відокремлені) підрозділи, торговий патент необхідно купувати окремо для кожного структурного (відокремленого) підрозділу (грального місця).
Вартість торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу встановлюється у фіксованому розмірі (за рік):
- для використання грального автомата з грошовим або майновим виграшем - 2800 грн.;
- для використання грального столу з кільцем рулетки - 128000 грн.;
- для використання інших гральних столів (спеціальних столів для казино, крім столів для більярду) - 96000 грн. за кожний стіл;
- для використання кегельбанів, що вводяться у дію за допомогою жетона, монети або без них, - 4000 грн. за кожний гральний жолоб (доріжку);
- для використання столів для більярду, що вводяться в дію за допомогою жетона, монети або без них, крім столів для більярду, що використовуються для спортивних аматорських змагань, - 1200 грн. за кожний стіл для більярду;
- для провадження інших видів грального бізнесу, включаючи розіграші з видачею грошових виграшів у готівковій формі поза банківськими установами або у майновій формі на місці, - 4800 грн. за кожний окремий вид (місце) грального бізнесу.
Торговий патент на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу має бути виданий на кожне окреме гральне місце (гральний автомат, гральний стіл).
Термін дії торгового патенту на здійснення операцій з надання послуг у сфері грального бізнесу становить 60 календарних місяців.
Порядок видачі торгових патентів
Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону України Про патентування деяких видів підприємницької діяльності підставою для придбання торгового патенту є заявка субєкта підприємницької діяльності, що повинна містити такі реквізити:
- найменування субєкта підприємницької діяльності;
- витяг з установчих документів щодо юридичної адреси субєкта підприємницької діяльності, а у випадках, якщо патент придбавається для структурного (відокремленого) підрозділу, - довідка органу, який погодив місцезнаходження структурного (відокремленого) підрозділу, із зазначенням цього місця;
- вид підприємницької діяльності, здійснення якої потребує придбання торгового патенту;
- найменування документа про повну або часткову сплату вартості торгового патенту.
Торговий патент видається субєкту підприємницької діяльності під розписку у 3-денний термін з дня подачі заявки. Датою придбання торгового патенту є зазначена в ньому дата.
Згідно із п. 20 Положення про виготовлення, зберігання і реалізацію торгових патентів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 13 липня 1998 р. № 1077, у разі провадження підприємницької діяльності в одному пункті продажу товарів, в одному окремому приміщенні, будівлі або в їх частинах двох чи більше видів діяльності, що підлягають патентуванню (роздрібна торгівля, громадське харчування і один вид побутових послуг; роздрібна торгівля і кілька видів побутових послуг), субєктом підприємницької діяльності придбавається два торгових патенти - на торговельну діяльність і на діяльність з надання побутових послуг.
У разі провадження підприємницької діяльності в одному пункті продажу товарів двох або трьох видів торговельної діяльності (роздрібна та оптова торгівля, громадське харчування) придбавається один торговий патент за максимальною вартістю, встановленою відповідним органом місцевого самоврядування з урахуванням місцезнаходження цього пункту та асортиментного переліку товарів.
Якщо субєкт підприємницької діяльності в одному окремому приміщенні, будівлі або в їх частинах надає два і більше видів побутових послуг, які підлягають патентуванню, придбавається один торговий патент за максимальною вартістю, встановленою відповідним органом місцевого самоврядування з урахуванням місцезнаходження цього пункту і виду побутових послуг.
Після закінчення терміну дії торговий патент підлягає поверненню до органу державної податкової служби.
Тема 5 ПРИПИНЕННЯ СУБЄКТІВ ГОСПОДАРЮВАННЯ
§ 1. Поняття та підстави припинення субєктів господарювання
Припинення субєкта підприємницької діяльності є таким же закономірним та органічним процесом, як і створення.
Припинення субєктів господарювання регулюється значною кількістю нормативних актів, до яких, насамперед, належать ЦК України, ГК України, закони України від 15 травня 2003 р. № 755-ГУ Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства, від 14 травня 1992 р. № 2343-XII Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (в редакції Закону від 30 червня 1999 р.) та інші нормативні акти, в тому числі відомчі.
Поняття припинення діяльності субєкта господарювання відсутнє в законодавстві України. Проте в доктринальному розумінні припиненням вважаються юридичні умови, за яких субєкти господарювання втрачають право провадити господарську діяльність та, відповідно, втрачають підприємницьку правосубєктність з моменту внесення відповідного запису до Реєстру субєктів підприємницької діяльності.
З прийняттям нових ГК та ЦК України законодавець насамперед розширив поняття субєкта господарювання. Так, відповідно до ст. 55 ГК України субєктами господарювання визнані: 1) господарські організації - юридичні особи, створені відповідно до ЦК України, державні, комунальні та інші підприємства, створені відповідно до цього Кодексу, а також інші юридичні особи, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані в установленому законом порядку; 2) громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці; 3) філії, представництва, інші відокремлені підрозділи господарських організацій (структурні одиниці), утворені ними для здійснення господарської діяльності.
Таким чином, під припиненням субєктів господарювання слід розуміти припинення не лише юридичних, але й фізичних осіб - субєктів підприємницької діяльності. Відповідно до ст. 59 ГК України та ст. 104 ЦК України припинення субєкта господарювання здійснюється в результаті реорганізації, передання всього свого майна, прав та обовязків іншим юридичним особам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або шляхом ліквідації.
Суттєва різниця між ліквідацією та реорганізацією полягає у тому, що в першому випадку має місце остаточне припинення будь-якої діяльності якогось субєкта господарювання, у другому - припинення його функціонування в конкретній організаційно-правовій формі із заміною на нову. В обох випадках припинення субєкта господарювання субєкт, що припиняється, більше не існуватиме. У звязку з ліквідацією субєкта припиниться і його діяльність, у звязку ж із реорганізацією вона триватиме, але вже не в колишній (яка існувала до реорганізації), а в новій організаційно-правовій формі субєкта господарювання.
Тобто можна сказати, що головна відмінність двох способів припинення субєктів господарювання (ліквідації та реорганізації) полягає в юридичних наслідках факту припинення їх існування, у наявності або відсутності правонаступництва.
Таким чином, під реорганізацією розуміють припинення юридичної особи з переходом всіх прав та обовязків до правонаступника в порядку загального правонаступництва. Під правонаступником розуміють юридичну особу (юридичних осіб), до якої (яких) переходять усі права та обовязки реорганізованої юридичної особи. Стаття 59 ГК України та ст. 104 ЦК України визначають чотири шляхи припинення субєкта господарювання: злиття, приєднання, поділ та перетворення.
Під ліквідацією розуміють такий спосіб припинення субєкта господарювання, при якому на майбутнє неможлива будь-яка діяльність та його існування і який повязаний з ліквідацією його справ і майна, відсутністю правонаступника.
ГК України (ст. 59) визначає, що скасування державної реєстрації субєкта господарювання є підставою для вилучення його з державного реєстру шляхом внесення до державного реєстру запису про припинення діяльності субєкта господарювання. Саме після внесення зазначеного запису субєкт господарювання вважається ліквідованим та таким, що припинив свою господарську діяльність. Зазначений запис вноситься лише після затвердження ліквідаційного балансу власником субєкта господарювання або ж органом, який призначив ліквідаційну комісію. Реєстр субєктів підприємницької діяльності визначається як автоматизована система збирання, накопичення та обробки даних про юридичних та фізичних осіб, зареєстрованих у встановленому законодавством України порядку як субєкти підприємницької діяльності, який ведеться відповідно до Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
Насамперед слід зауважити, що у нормах нових ЦК та ГК України вживається термін скасування державної реєстрації субєкта господарювання, хоча Закон України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, яким встановлено порядок державної реєстрації субєктів господарювання та відповідно її скасування, містить таке поняття, як державна реєстрація припинення юридичної особи та державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи.
Державна реєстрація припинення юридичної особи позбавляє останнього статусу юридичної особи та є підставою для виключення з Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України. Єдиний державний реєстр підприємств і організацій України ведеться на основі нормативних, установчих (для включення до Державного реєстру) та ліквідаційних (для виключення з Державного реєстру) документів, а щодо субєктів підприємницької діяльності - на основі копії реєстраційної картки з відміткою про державну реєстрацію в органах державної реєстрації за місцезнаходженням субєкта відповідно до Положення про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 22 січня 1996 р. № 118.
Новелою нового Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців є те, що він дає визначення поняття державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців як засвідчення факту створення або припинення юридичної особи, засвідчення факту набуття або позбавлення статусу підприємця фізичною особою, а також вчинення інших реєстраційних дій, які передбачені цим Законом, шляхом внесення відповідних записів до Єдиного державного реєстру.
Підстави, за яких відбувається припинення юридичних осіб та підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця визначені в ч. 15 ст. 58 та ч. 1 ст. 59 ГК України. В названих статтях законодавець виділяє дві підстави: перша - припинення у добровільному порядку та друга - припинення у примусовому порядку.
Детальніше та чіткіше визначення підстав для державної реєстрації припинення діяльності субєктів господарювання дає Закон України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Ним чітко розділено підстави припинення юридичної особи та припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця.
Припинення юридичної особи в добровільному порядку здійснюється за:
- рішенням власника або уповноваженого ним органу, рішенням інших осіб - засновників субєкта господарювання чи їх правонаступників без наведення мотивів прийняття відповідного рішення за власною заявою;
- досягнення юридичною особою цілей та мети, закріплених в установчих документах та заради якої її було створено;
- закінчення певного строку, на який була розрахована діяльність юридичної особи (ч. 15 ст. 58, ч. 1 ст. 59 ГК України, ст. 33 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців).
В примусовому порядку припинення юридичних осіб здійснюється за рішенням суду (господарського суду) у разі:
- визнання недійсним запису про проведення державної реєстрації через порушення закону, допущені при створенні юридичної особи, які не можна усунути;
- провадження діяльності, що суперечить установчим документам, або такої, що заборонена законом;
- невідповідності мінімального розміру статутного фонду юридичної особи вимогам закону
- наявності в Єдиному державному реєстрі запису про відсутність юридичної особи за вказаним її місцезнаходженням;
- визнання недійсними або такими, що суперечать законодавству, установчих документів;
- визнання субєкта підприємницької діяльності банкрутом (у випадках, передбачених чинним законодавством);
- неподання протягом року до органів державної податкової служби податкових декларацій, документів фінансової звітності відповідно до закону (ст. 58 ГК України, ст. 38 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців).
Щодо фізичних осіб - субєктів підприємницької діяльності припинення підприємницької діяльності здійснюється у випадку:
- прийняття фізичною особою-підприємцем рішення про припинення підприємницької діяльності;
- смерті фізичної особи, яка була зареєстрована як підприємець;
- постановлення судового рішення про оголошення фізичної особи померлою або визнання безвісно відсутньою;
- постановлення судового рішення про визнання фізичної особи, яка є підприємцем, недієздатною або про обмеження її цивільної дієздатності;
- постановлення судового рішення про припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця з наступних підстав:
1) визнання фізичної особи-підприємця банкрутом;
2) провадження фізичною особою підприємницької діяльності, що заборонена законом;
3) неподання протягом року органам державної податкової служби податкових декларацій, документів фінансової звітності відповідно до закону (ст. 46 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців).
Таким чином, можна зробити висновок, що припинення субєкта господарювання може здійснюватися в добровільному і примусовому порядку відповідно до рішення власника або уповноважених ним осіб, засновників субєкта господарювання або їхніх правонаступників, а у випадках, передбачених законодавством, - за рішенням суду.
Стосовно субєктів господарювання різних організаційно-правових форм уповноваженими особами на прийняття рішень про їх припинення будуть, наприклад, для державних підприємств - міністерства, відомства; для казенних підприємств - Кабінет Міністрів України. (До речі, для названих видів субєктів господарювання ці ж органи компетентні приймати рішення про їх припинення і в ролі засновників). Для субєктів колективної форми власності це будуть загальні збори в господарських товариствах, кооперативах, колективних підприємствах. Для приватного підприємства - фізична особа як власник майна і вона ж засновник.
Позов до господарського суду про припинення господарських товариств і державну реєстрацію припинення їх діяльності може бути подано органами, що здійснюють контроль за діяльністю товариств у разі систематичного або грубого порушення норм чинного законодавства відповідно до ст. 91 ГК України та ст. 19 Закону України Про господарські товариства. Такими, що систематично порушують законодавство, визнаються господарські товариства, які раніше двічі допускали порушення законодавства і вчинили його знову, незалежно від того, чи притягалися вони до відповідальності за попередні порушення. Як виняток, з урахуванням конкретних обставин, повязаних із характером вчиненого порушення законодавства, причин його здійснення, тривалості у часі та наслідків, систематичним може бути визнане і повторне порушення законодавства. Грубим може вважатися одноразове порушення законодавства, яке свідчить про явне і умисне нехтування його вимогами з боку товариства (наприклад, провадження без спеціального дозволу (ліцензії) господарської діяльності, щодо якої чинним законодавством встановлено обмеження) та/або потягло наслідки у вигляді значної шкоди, заподіяної державі, юридичним чи фізичним особам.
Особливий статус надано податковим органам, які відповідно до п. 17 ч. 1 ст. 11 Закону України від 4 грудня 1990 р. № 509-ХІІ Про державну податкову службу в Україні (в редакції Закону від 24 грудня 1993 р.) мають повноваження звертатися у передбачених законом випадках до суду або господарського суду із заявою (позовною заявою) про скасування державної реєстрації субєкта господарювання; в усіх інших випадках відповідний позов подається органом реєстрації.
Президія Вищого арбітражного суду в розясненні від 12 вересня 1996 р. № 02-5/334 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств визначає, що, приймаючи рішення про ліквідацію підприємства, про визнання недійсними установчих документів (рішення про створення підприємства), а так само про скасування державної реєстрації субєкта господарювання, господарський суд зобовязує власника або орган, уповноважений створювати підприємство, здійснити ліквідацію в установленому порядку, якщо інше не передбачено законодавством.
§ 3. Ліквідація субєктів господарювання
Ліквідацією визнається припинення юридичної особи без правонаступництва інших юридичних чи фізичних осіб. Загальні положення щодо ліквідації юридичних осіб закріплені в ЦК та ГК України. Відповідно до ст. 104 ЦК та ст. 59 ГК України ліквідація є однією із форм припинення діяльності субєкта господарювання. Особливий порядок ліквідаційної процедури передбачено законодавцем при провадженні справ про банкрутство - відповідно до положень Закону України від 14 травня 1992 р. № 2343-ХІІ Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (в редакції Закону від 30 червня 1999 р.).
Чинний ГК України містить термін ліквідація субєкта господарювання (ст. 60), але усе ж таки загальний порядок ліквідації зорієнтований на господарські організації - юридичні особи і не належить до ліквідації таких видів субєктів, як індивідуальні підприємці (фізичні особи) і структурні підрозділи юридичних осіб (у т.ч. філії, представництва). Підтвердженням тому є ст. ст. 110, 111 ЦК України, які регулюють підстави та загальний порядок ліквідації саме юридичної особи.
Відповідно до ст. 110 ЦК України юридична особа може бути ліквідована у добровільному порядку на підставі рішення учасників (повне та командитне товариство), або органів управління юридичної особи, уповноважених на це установчими документами (загальних зборів акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю, благодійних організацій, кооперативів), в тому числі у звязку із закінченням строку, на який було створено юридичну особу, досягненням мети, для якої її створено, а також у інших випадках, передбачених установчими документами.
Що ж до примусового порядку ліквідації юридичної особи, то підстави такої ліквідації встановлено як ЦК України, так і іншими законодавчими актами.
ЦК України встановлює такі підстави для винесення судом рішення про примусову ліквідацію юридичних осіб:
- визнання судом недійсною державну реєстрацію юридичних осіб через допущені при її створенні порушення, які не можна усунути (ч. 1 ст. 110);
- у випадку, коли у повному та командитному товаристві залишається один учасник і останній не перетворить таке товариство в інше господарське товариство, а також у разі виходу учасника з повного товариства, виключення одного з учасників товариства, смерті учасника товариства, ліквідації юридичної особи - учасника товариства або звернення кредитором одного з учасників стягнення на частину майна, пропорційну його частці у статутному фонді (ст. 132);
- у разі вибуття всіх вкладників із командитного товариства, якщо учасники товариства не перетворять таке товариство у повне товариство (ст. 139);
- якщо вартість чистих активів товариства з обмеженою відповідальністю, товариства з додатковою відповідальністю та акціонерного товариства стає меншою від визначеного законом мінімального розміру статутного фонду (ст. ст. 144, 151, 155).
Стаття 38 Закону України від 15 травня 2003 р. № 755-ІУ Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців встановлює такі підстави для примусової ліквідації юридичних осіб у судовому порядку:
- визнання недійсним запису про проведення державної реєстрації через порушення закону, допущені при створенні юридичної особи, які не можна усунути;
- провадження нею діяльності, що суперечить установчим документам, або такої, що заборонена законом;
- невідповідність мінімального розміру статутного фонду юридичної особи вимогам закону;
- неподання протягом року органам державної податкової служби податкових декларацій, документів фінансової звітності відповідно до закону;
- наявність в Єдиному державному реєстрі запису про відсутність юридичної особи за вказаним місцезнаходженням.
Стаття 59 ГК України визначає, що юридична особа ліквідується:
- за ініціативою власника (власників) чи уповноважених ним органів, за рішенням інших осіб - засновників субєкта господарювання чи їх правонаступників, а у випадках, передбачених законодавством України, - за рішенням суду:
- у звязку із закінченням строку, на який вона створювалась, чи у разі досягнення мети, заради якої її було створено;
- у разі визнання її в установленому порядку банкрутом, крім випадків, передбачених законом;
- у разі скасування її державної реєстрації у випадках, передбачених законом.
Організація також може бути ліквідована при невиконанні рішення про тимчасову заборону (призупинення), обмеження або припинення діяльності (наприклад, у разі порушення законодавства про охорону навколишнього середовища). При цьому ліквідація здійснюється після скасування в судовому порядку державної реєстрації субєкта підприємництва за позовом державного органу, який прийняв рішення про призупинення, обмеження, припинення діяльності субєкта. Комерційна організація може бути ліквідована, крім випадків, викладених вище, також за рішенням господарського суду в разі визнання її банкрутом і відсутності - після задоволення вимог кредиторів - майна, необхідного для її функціонування відповідно до чинного законодавства. За рішенням суду організація ліквідується й у разі систематичного здійснення діяльності, що суперечить цілям, визначеним її установчими документами, забороненої законодавством чи без належного дозволу (ліцензії), а також у звязку з неодноразовими грубими порушеннями законодавчих приписів. o Відповідно до ст. 16 Закону України від 23 квітня 1991 р. № 987-ХІІ Про свободу совісті та релігійні організації релігійні організації можуть бути ліквідовані у судовому порядку у таких випадках:
- вчинення релігійною організацію таких дій: примушування при визначенні громадянином свого ставлення до релігії, до сповідання або відмови від сповідання релігії, до участі або неучасті в богослужіннях, релігійних обрядах і церемоніях, навчання релігії; участь релігійних організацій у діяльності політичних партій і надання політичним партіям фінансової підтримки, висунення кандидатів до органів державної влади, ведення агітації або фінансування виборчих кампаній кандидатів до цих органів; втручання релігійної організації у діяльність інших релігійних організацій, проповідування в будь-якій формі ворожнечі, нетерпимості до невіруючих і віруючих інших віросповідань; недодержання вимог чинного законодавства і правопорядку; самовільне захоплення культових будівель чи привласнення культового майна;
- поєднання обрядової чи проповідницької діяльності релігійної організації з посяганнями на життя, здоровя, свободу і гідність особи;
- систематичне порушення релігійною організацією встановленого законодавством порядку проведення публічних релігійних заходів (богослужінь, обрядів, церемоній, походів тощо);
- спонукання громадян до невиконання своїх конституційних обовязків або дій, які супроводжуються грубими порушеннями громадського порядку чи посягання на права і майно державних, громадських або релігійних організацій.
Позовну заяву про ліквідацію має право предявляти до суду орган державної реєстрації, а також учасник юридичної особи. Інші державні органи (державна податкова інспекція, пенсійний фонд та ін.) не мають права подавати такі позовні заяви. Рішенням суду про ліквідацію юридичної особи на її учасників або орган, уповноважений установчими документами приймати рішення про ліквідацію юридичної особи, можуть бути покладені обовязки щодо проведення ліквідації юридичної особи.
Окремо слід розглянути ліквідацію обєднань підприємств. Так, відповідно до ч. 5 ст. 124 ГК України рішення про ліквідацію господарського обєднання може бути прийнято лише підприємствами-учасниками (а також за рішенням суду). Органи державного управління не мають права приймати рішення про ліквідацію обєднань підприємств, створених на добровільних засадах (див. також п. 2 листа Вищого арбітражного суду України від 6 червня 1994 р. № 01-8/368 Про деякі питання практики вирішення господарських спорів). Рішення державних органів, уповноважених управляти державним майном, про ліквідацію обєднань, створених на добровільних засадах, визнаються недійсними як такі, що прийняті з перевищенням повноважень і не відповідають чинному законодавству (див. п. 11 розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 р. № 02-5/334 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств).
Ліквідація державного (комунального) обєднання здійснюється за рішенням органу, що прийняв рішення про утворення обєднання.
Президія Вищого арбітражного суду України в розясненні Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств визначила, що в разі прийняття рішення про ліквідацію підприємства, про визнання недійсними установчих документів, а так само про скасування державної реєстрації субєкта господарювання господарським судом, то останній зобовязує власника (власників) або орган, уповноважений створювати підприємство, здійснити ліквідацію підприємства в установленому законом порядку, якщо інше не передбачено законодавством. Копії відповідного рішення направляються власникові (власникам) підприємства чи уповноваженому ним (ними) органу (у разі ліквідації господарського товариства - його засновникам), а також органові, що здійснив державну реєстрацію.
Якщо всупереч вимогам чинного законодавства, в тому числі Декрету Кабінету Міністрів України від 31 грудня 1992 р. № 24-92 Про впорядкування діяльності субєктів підприємницької діяльності, створених за участю державних підприємств, одним з засновників субєкта підприємництва виявиться державне підприємство або державний орган, покликаний здійснювати контроль за діяльністю підприємств, господарський суд повинен визнати недійсним повністю або в частині щодо участі такого підприємства чи органу у підприємницькій діяльності установчий договір як такий, що суперечить вимогам законодавства відповідно до ЦК України.
Загальний порядок ліквідації субєктів господарювання (юридичних осіб) встановлений ст. 60 ГК та ст. 105 ЦК України. Так, відповідно до зазначених норм спеціальним органом, який проводить ліквідацію, є ліквідаційна комісія, що має особливий статус і тільки їй властиві повноваження. Ліквідаційна комісія утворюється власником (власниками) майна субєкта господарювання (юридичної особи) чи його (їх) представниками (органами), або іншим органом, визначеним законом, якщо інший порядок її утворення не передбачений ГК України (мається на увазі ліквідація в процесі банкрутства, оскільки така здійснюється не за загальним порядком, а за так званою ліквідаційною процедурою, передбаченою розділом III (ст. ст. 22-34) Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом). Ліквідація юридичної особи може бути також покладена на орган управління субєкта, що ліквідується (ч. 1 ст. 60 ГК України). З моменту призначення ліквідаційної комісії до неї переходять усі повноваження щодо управління справами субєкта господарювання.
Призначенню ліквідаційної комісії передує наступна процедура. Учасники юридичної особи, суд або орган, що прийняв рішення про припинення юридичної особи, зобовязані негайно письмово повідомити про це орган, що здійснює державну реєстрацію, який вносить до Єдиного державного реєстру відомості про те, що юридична особа перебуває у процесі припинення. Відповідно до ст. 38 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців суд, який постановив рішення щодо припинення юридичної особи, не повязане з банкрутством юридичної особи, також у день набрання таким рішенням законної сили направляє його копію державному реєстратору за місцезнаходженням юридичної особи для внесення до Єдиного державного реєстру запису про судове рішення. Таке повідомлення робиться для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу, або суду щодо припинення юридичної особи.
Відповідно до ст. 34 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення щодо припинення юридичної особи засновники (учасники) юридичної особи або уповноважені ними орган чи особа повинні подати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору такі документи:
- нотаріально посвідчену копію рішення засновників (учасників) або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи;
- документ, що підтверджує внесення плати за публікацію повідомлення про прийняття засновниками (учасниками) або уповноваженим органом рішення щодо припинення юридичної особи у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації.
Припинення юридичної особи здійснюється комісією з припинення (ліквідаційною комісією) або органом юридичної особи. Призначення комісії здійснюється органом, який виніс рішення про припинення юридичної особи за погодженням з органами державної реєстрації. Відповідно до п. 9 ст. 34 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців таке погодження здійснюється у випадку прийняття документів органом державної реєстрації, які подаються при внесенні до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи. Засновники (учасники) юридичної особи або уповноважені ними орган чи особа не пізніше 2 робочих днів з дати надходження до державного реєстратора таких документів погоджують з державним реєстратором призначення комісії з припинення (ліквідатора, ліквідаційної комісії тощо), порядок та строки ліквідації юридичної особи шляхом подання (надсилання рекомендованим листом) йому відповідного рішення. Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня від дати надходження відповідного рішення вносить до Єдиного державного реєстру запис про призначення комісії з припинення (ліквідатора, ліквідаційної комісії тощо). У разі якщо заявник не звернувся до державного реєстратора в строк, встановлений у ч. 9 ст. 34 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, державний реєстратор не пізніше 3 робочих днів з дати надходження документів, які подані для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи, вносить до Єдиного державного реєстру запис, в якому вказує як голову комісії з припинення (ліквідаційної комісії) юридичної особи керівника органу управління або засновника (учасника) юридичної особи. Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати внесення до Єдиного державного реєстру запису, в якому керівник органу управління або засновник (учасник) юридичної особи вказаний як голова комісії з припинення (ліквідаційної комісії) юридичної особи, зобовязаний надіслати рекомендованим листом такому керівнику органу управління або засновнику (учаснику) відповідне повідомлення.
З дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення засновників (учасників) юридичної особи або уповноваженого ними органу щодо припинення юридичної особи забороняється:
- проведення державної реєстрації змін до установчих документів юридичної особи, щодо якої прийнято рішення про припинення;
- внесення змін до Єдиного державного реєстру щодо відомостей про відокремлені підрозділи;
- проведення державної реєстрації юридичної особи, засновником (учасником) якої є юридична особа, щодо якої прийнято рішення про припинення.
З моменту призначення комісії з припинення юридичної особи (ліквідаційної комісії) припиняються повноваження інших органів щодо управління справами такої юридичної особи. Ці функції переходять до призначеної комісії. У даному випадку йдеться про перехід до комісії з припинення (ліквідації) прав виконавчого органу або учасників (повного та командитного товариства) щодо ведення справ. Що стосується вищих органів управління, які не виконують виконавчі функції, то вони можуть діяти й надалі.
В разі ліквідації юридичної особи його основний рахунок переоформляється на імя ліквідаційної комісії, для чого подається рішення про ліквідацію субєкта господарювання та нотаріально засвідчена картка із зразками підписів уповноважених членів ліквідаційної комісії і відбитком печатки юридичної особи, що ліквідується.
Ліквідаційна комісія зобовязана вжити всіх заходів із закриття додаткових рахунків. Поряд із закриттям додаткових рахунків та переоформленням рахунка ліквідаційна комісія проводить інвентаризацію майна юридичної особи відповідно до Закону України від 16 липня 1999 р. № 996-ХІУ Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні та Інструкції по інвентаризації основних засобів, нематеріальних активів, товарно-матеріальних цінностей, грошових коштів і документів та розрахунків, затв. наказом Міністерства фінансів України від 11 серпня 1994 р. № 69, для підтвердження правильності та достовірності даних бухгалтерського обліку та звітності. Одним із головних завдань ліквідаційної комісії юридичної особи є виявлення кредиторів. Тому вона повинна повідомити про припинення юридичної особи публічним способом, а також письмово кожного кредитора. Публічне повідомлення робиться в спеціалізованому друкованому засобі масової інформації (ч. З ст. 60 ГК, ч. 6 ст. 105 ЦК України). Новелою чинного законодавства є те, що вперше визначено перелік видань, до яких слід подавати повідомлення. Так, відповідно до ч. 10 ст. 58 та ч. 8 ст. 59 ГК України оголошення, зокрема щодо ліквідації субєкта господарювання, підлягає опублікуванню у спеціальному додатку до газети Урядовий курєр та/або офіційному друкованому виданні органу державної влади (яким, зокрема, є газета Верховної Ради України Голос України) або органу місцевого самоврядування за місцезнаходженням субєкта, що ліквідується (зокрема, це є друковані видання відповідної обласної ради), протягом 10 днів з дня припинення діяльності юридичної особи. Відповідно до ст. 22 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців повідомлення про прийняття засновниками (учасниками) або уповноваженим ними органом рішення щодо припинення юридичної особи повинно містити відомості про:
- найменування юридичної особи;
- ідентифікаційний код юридичної особи;
- місцезнаходження юридичної особи;
- підставу для прийняття рішення щодо припинення (злиття, приєднання, поділ, перетворення або ліквідація) юридичної особи;
- місце та дату внесення запису про прийняття рішення засновниками (учасниками) або уповноваженим ними органом при припинення юридичної особи;
- дату призначення та відомості про комісію з припинення (ліквідатора, ліквідаційну комісію тощо);
- порядок і строк заявлення кредиторами вимог до юридичної особи, що припиняється. Строк для заяв та претензій кредиторів не може бути менше двох місяців з дня публікації повідомлення про припинення юридичної особи (ч. 4 ст. 105 ЦК, ч. 2 ст. 60 ГК України).
Одночасно із поданням вищезазначеного оголошення ліквідаційна комісія зобовязана вжити усіх необхідних заходів для стягнення дебіторської заборгованості особи, що ліквідується, та виявлення вимог кредиторів з письмовим повідомленням кожного з них про ліквідацію (п. 4 ст. 60 ГК України). Кодексом не визначаються необхідні способи виявлення і стягнення дебіторської заборгованості ліквідованого субєкта господарювання і вимог кредиторів до нього. Тому ліквідаційна комісія повинна застосувати для цього всілякі розумні способи і методи, що забезпечують реальний результат пошуку і виявлення кредиторів і боржників.
Після закінчення строку для предявлення вимог кредиторам ліквідаційна комісія складає проміжний ліквідаційний баланс, що містить відомості про склад майна ліквідованого субєкта господарювання, в тому числі речі, майнові права (дебіторська заборгованість), перелік предявлених кредиторами вимог (найменування кредитора, підстава виникнення вимоги), а також результати їх розгляду (можливість відмови чи задоволення) (ч. 5 ст. 60 ГК, ст. 111 ЦК України). Проміжний ліквідаційний баланс затверджується учасниками або органом, який прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи. До затвердження ліквідаційного балансу жодних виплат кредиторів не можна проводити, а також не можна здійснювати відчуження майна юридичної особи для їх задоволення.
Виплати кредиторам провадяться відповідно до затвердженого проміжного балансу в порядку черговості, встановленої ст. 112 ЦК та ст. 61 ГК України, із коштів юридичної особи, а якщо коштів недостатньо, ліквідаційна комісія здійснює продаж майна юридичної особи. Особливість правового статусу деяких юридичних осіб обумовлює можливість задоволення претензій кредиторів за рахунок майна не тільки цих осіб, а й їх засновників. Наприклад, відповідно до ст. 124 ГК України у разі недостатності у повного товариства його майна для задоволення вимог кредиторів у повному обсязі його учасники солідарно відповідають за зобовязаннями товариства усім своїм майном, на яке може бути звернено стягнення. Це правило поширюється і на повних учасників командитного товариства (ст. 135 ГК України). Через недостатність майна товариства з додатковою відповідальністю його засновники несуть субсидіарну відповідальність перед кредиторами своїм майном у розмірі, що встановлюється статутом товариства (ст. 151 ГК України).
До майна юридичної особи, за рахунок якого здійснюється задоволення вимог кредиторів, належать речі, предмети матеріального світу, щодо яких можуть виникнути цивільні права та обовязки, сукупність речей, грошові кошти, а також майнові права та обовязки.
Порядок задоволення вимог кредиторів визначається залежно від того, у який спосіб здійснюється ліквідація субєкта господарювання. Якщо майна юридичної особи недостатньо для задоволення вимог кредиторів (тобто юридична особа неплатоспроможна), то ліквідація здійснюється в порядку, встановленому Законом України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом. Ним же встановлено й черговість задоволення кредиторських вимог. ЦК України та вищезазначений Закон по-різному підходять до встановлення черговості задоволення вимог, але встановлюють однаковий принцип щодо того, що вимоги однієї черги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредиторові цієї черги (ст. 31 Закону).
Під час ліквідації юридичної особи відповідно до ст. 112 ЦК України ліквідаційна комісія задовольняє претензії кредиторів з дотриманням такої черговості:
- у першу чергу задовольняються вимоги кредиторів щодо відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншими ушкодженнями здоровя або смертю, та вимоги кредиторів, забезпечені заставою та іншим способом;
- у другу - вимоги працівників, повязані з трудовими відносинами, вимоги автора про виплату за використання його інтелектуальної творчої діяльності;
- у третю - вимоги щодо податків, зборів (обовязкових платежів);
- у четверту - усі інші вимоги.
Вимоги однієї черги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належать кожному кредитору цієї черги. Вимоги першої, другої та третьої черг задовольняються одразу після затвердження проміжного ліквідаційного балансу, а четвертої - після спливу місяця від дня його затвердження.
Оскільки ліквідаційна комісія може відхилити вимоги кредиторів або зволікати з їх розглядом, кредиторам надано право у таких випадках звертатися з позовом до суду до затвердження ліквідаційного балансу. Хоча в ч. 2 ст. 112 ЦК України зазначено, що такий позов предявляється до ліквідаційної комісії, але відповідачем у такій справі є юридична особа, оскільки ліквідаційна комісія лише має право вести справи від імені юридичної особи (ст. 105 ЦК України) і не може самостійно бути відповідачем та позивачем, оскільки не є юридичної особою. Крім того, повноваження ліквідаційної комісії може бути покладено на органи управління юридичної особи.
Вимоги кредиторів, які заявлені після спливу строку, встановленого ліквідаційною комісією і який був зазначений у повідомленні про ліквідацію юридичної особи (ч. 4 ст. 105 ЦК України), задовольняються тільки з майна, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, які не порушили цей строк, але до розрахунків з учасниками юридичної особи, які згідно із законодавством та установчими документами мають на це право (ч. З ст. 112 ЦК України).
Якщо кредитор не скористався наданим законом правом оскаржити повну або часткову відмову ліквідаційної комісії у визнанні його претензій або якщо такий позов був залишений судом без задоволення, вимоги кредитора вважаються погашеними (ч. 4 ст. 112 ЦК, ч. З ст. 60 ГК України). Те саме стосується й претензій кредиторів, що залишилися не задоволеними внаслідок недостатності майна юридичної особи.
Після завершення розрахунків з кредиторами ліквідаційна комісія складає ліквідаційний баланс, що затверджується учасниками юридичної особи або органом, який прийняв рішення про ліквідацію юридичної особи (ч. З ст. 111 ЦК, ч. 5 ст. 60 ГК України). Частина 5 ст. 60 ГК України передбачає обовязкову наявність того, щоб достовірність та повнота ліквідаційного балансу були перевірені у встановленому законодавством порядку. Але щодо цього слід зазначити, що на сьогоднішній день такий порядок визначений лише для господарських товариств. Згідно зі ст. 20 Закону України від 19 вересня 1991 р. № 1576-XII Про господарські товариства достовірність і повнота ліквідаційного балансу мають бути підтверджені аудитором (аудиторською фірмою), за винятком товариств з річним господарським оборотом, меншим ніж 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Вимоги щодо аудиторського висновку визначені відповідними нормативами, які затверджені Аудиторською палатою України. Ліквідаційна комісія (орган, що проводить ліквідацію) подає аудиторський висновок власнику або органу, що прийняв відповідне рішення. Вона також подає аудиторський висновок до податкової інспекції не пізніше 10 днів після закінчення аудиторської перевірки відповідно до ст. 29 Закону України від 22 квітня 1993 р. № 3125-ХІІ Про аудиторську діяльність. В разі неподання або несвоєчасного подання аудиторського висновку відповідним податковим інспекціям з вини господарюючого субєкта до нього застосовуються фінансові санкції та адміністративні штрафи, передбачені законодавчими актами України, зокрема п. 7 ст. 11 Закону України від 4 грудня 1990 р. № 509-ХІІ Про державну податкову службу в Україні (в редакції Закону від 24 грудня 1993 р.).
Майно юридичної особи, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, використовується за вказівкою власника (ч. 4 ст. 61 ГК України), хоча ч. 4 ст. 111 ЦК України передбачає передання майна, що залишилось, її учасникам, якщо інше не встановлено установчими документами чи законом. Так, відповідно до ст. 21 Закону України Про господарські товариства таке майно розподіляється між учасниками відповідно до установчих документів товариства. Стаття 21 Закону України від 16 червня 1992 р. № 2460-ХІІ Про обєднання громадян встановлює, що кошти та інше майно обєднань громадян, які ліквідуються, не можуть перерозподілятися між їх членами і використовуватися для виконання статутних завдань або на благодійні цілі, а у випадках, передбачених законодавчими актами, за рішенням суду спрямовуються в доход держави.
Якщо вартості майна юридичної особи буде недостатньо для задоволення вимог кредиторів, ліквідаційна комісія повинна звернутися до господарського суду із заявою про визнання юридичної особи банкрутом (ст. 51 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, яка передбачає деякі особливості застосування процедури банкрутства до боржника, що ліквідується власником).
Аналіз ст. 51 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом дає можливість зробити висновок, що в разі незадоволення всіх вимог кредиторів має порушуватись справа про банкрутство. За результатами розгляду заяви про порушення справи про банкрутство юридичної особи, майна якої недостатньо для задоволення вимог кредиторів, господарський суд визнає боржника, який ліквідується власником, банкрутом, відкриває ліквідаційну процедуру, призначає ліквідатора, обовязки ліквідатора можуть бути покладені на голову ліквідаційної комісії (ліквідатора) незалежно від наявності в останнього ліцензії.
При цьому п. 5 ст. 51 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом містить вказівку, що в разі невиконання вказаних вимог орган реєстрації повинен відмовити у внесенні запису про ліквідацію юридичної особи до Єдиного державного реєстру підприємств і організацій України. Законодавець з метою захисту прав кредиторів закріпив положення, що власник майна боржника (уповноважена ним особа), керівник боржника, керівник ліквідаційної комісії несуть солідарну відповідальність за незадоволеними вимогами в грошових зобовязаннях та зобовязаннях щодо сплати податків та зборів (обовязкових платежів).
У разі незгоди юридичної особи з рішенням про його ліквідацію воно має право звернутися до господарського суду з заявою про визнання такого рішення недійсним до моменту виключення його з державного реєстру. При цьому господарський суд має вжити заходів до забезпечення позову у вигляді заборони виключення з державного реєстру підприємства, що звернулося з позовом до прийняття рішення зі спору. Якщо під час розгляду справи буде встановлено, що підприємство ліквідоване, то господарський суд на підставі ст. 62 Господарського процесуального кодексу України повинен відмовити у прийнятті позовної заяви, поданої до ліквідованого субєкта господарювання, а у разі, якщо після порушення провадження у справі буде встановлено, що юридична особа-відповідач ліквідована - припинити провадження у справі.
Остаточно ліквідованою юридична особа вважається з дня внесення до Єдиного державного реєстру запису про її припинення.
§ 4. Банкрутство як правовий інститут
Правову базу визнання субєктів господарювання банкрутами складає Закон України від 14 травня 1992 р. № 2343-ХІІ Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом (в редакції Закону від 30 червня 1999 р.). Крім того, норми, що регулюють порядок визнання юридичних осіб банкрутами, містяться також у Господарському процесуальному кодексі України, законах України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХП Про господарські товариства, від 19 березня 1996 р. № 93/96-ВР Про режим іноземного інвестування, в указах Президента України, постановах Кабінету Міністрів України, рекомендаціях Національного банку України. Практика застосування законодавства про банкрутство була узагальнена Президією Вищого господарського суду України (див., зокрема, рекомендації Президії Вищого господарського суду України від 4 червня 2004 р. № 04-5/1193 Про деякі питання практики застосування Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом). Додаткові розяснення щодо вирішення деяких питань, що виникли в процесі застосування законодавства про банкрутство, містяться також у листах Вищого господарського суду України.
4.1. Поняття та субєкти банкрутства
Одним з найважливіших питань, що мають пріоритетне значення при дослідженні інституту банкрутства, є визначення власне поняття банкрутство. В сучасному розумінні банкрутство означає фінансовий крах боржника, який стає неспроможним виконати майнові зобовязання перед своїми кредиторами. В світовій практиці під банкрутством розуміється визнана судом абсолютна неплатоспроможність боржника. Абсолютна неплатоспроможність означає неможливість для боржника задовольнити вимоги кредиторів в даний момент і можливість подібного задоволення в майбутньому.
Згідно зі ст. 1 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом банкрутство - це визнана господарським судом неспроможність боржника відновити свою платоспроможність та задовольнити визнані судом вимоги кредиторів не інакше як через застосування ліквідаційної процедури.
Статтею 6 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом визначено ознаки банкрутства, однією з яких є закінчення 3-місячного терміну з дня, встановленого для погашення боржником безспірних вимог кредиторів.
Відповідно до Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом під неплатоспроможністю розуміється неспроможність субєкта підприємницької діяльності виконати після настання встановленого строку грошові зобовязання перед кредиторами, в тому числі по заробітній платі, а також виконати зобовязання щодо сплати податків і зборів (обовязкових платежів) не інакше як через відновлення платоспроможності. У господарському обороті досить часто виникають ситуації, в яких окремі учасники виявляються не в змозі виконати свої зобовязання, і особливо зобовязання грошового характеру. Неплатоспроможність може бути викликана відсутністю коштів, якими міг би розпорядитися боржник на момент настання терміну платежу, але які можуть зявитися, в разі виконання зобовязань перед боржником іншими особами. Крім того, в разі невиконання боржником зобовязань кредитор може застосувати норми цивільного права, що регулюють питання відповідальності за невиконання зобовязань. До складу грошових зобовязань боржника не зараховуються неустойка, визначена на день подання заяви до господарського суду, а також зобовязання, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю та здоровю громадянина, зобовязання із виплати авторської винагороди та деякі інші зобовязання боржника.
Другою ознакою банкрутства є досягнення сукупної заборгованості боржника за безспірними вимогами кредиторів рівня в 300 мінімальних заробітних плат на день подачі заяви до господарського суду про порушення провадження справи про банкрутство. Якщо безспірні вимоги кредитора (кредиторів) складають суму, що не досягає зазначеного рівня, справа про банкрутство не може бути порушена, але це не перешкоджає кредиторам обєднати вимоги з метою ініціювання порушення провадження справи про банкрутство боржника відповідно до ст. 7 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.
Кредитор, безспірні вимоги якого складають менше 300 мінімальних заробітних плат, може проводити роботу із виявлення інших кредиторів з метою подачі спільної заяви до господарського суду (див. лист Державної податкової адміністрації України від 25 лютого 2000 р. № 2655/7/25-1317 Щодо застосування норм Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом).
4.2. Сторони та учасники процедури банкрутства
Сторонами у банкрутстві згідно зі ст. 1 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом є кредитори, які в подальшому формують комітет кредиторів у кількості не більше семи осіб, та боржник, який в разі відкриття ліквідаційної процедури визнається банкрутом.
Прийняття в 1999 р. нової редакції Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом розширило коло субєктів банкрутства. За Законом субєктом банкрутства не можуть бути лише відокремлені структурні підрозділи юридичної особи - філії, представництва, відділення та казенні підприємства. Субєктами банкрутства за чинним законодавством визнаються юридичні особи, які діють у формі споживчого товариства, благодійного чи іншого фонду, та фізичні особи-підприємці. Проте законом передбачені випадки, коли неможливе застосування процедури банкрутства щодо окремих категорій підприємств, які зазначені в ст. 5 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.
Згаданою ст. 1 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом боржник визначається як субєкт підприємницької діяльності, неспроможний виконати свої грошові зобовязання перед кредиторами, у тому числі зобовязання щодо сплати податків і зборів (обовязкових платежів), протягом трьох місяців після настання встановленого строку їх сплати. Після встановлення факту неплатоспроможності боржника він постановою суду визнається банкрутом.
Кредиторами у процедурі банкрутства можуть виступати юридичні і фізичні особи, які мають у встановленому порядку підтверджені документами вимоги щодо грошових зобовязань до боржника, щодо виплати заборгованості по заробітній платі працівникам боржника, а також органи державної податкової служби та інші державні органи, які здійснюють контроль за правильністю та своєчасністю справляння податків і зборів (обовязкових платежів).
Кредитор, майнові вимоги якого забезпечені заставою, може звернутися із заявою до господарського суду тільки на суму, яка не забезпечена заставою, або на суму, яка дорівнює різниці між повною сумою боргу та виручкою, що може бути отримана при продажу предмета застави, якщо вартість предмета застави недостатня для повного задоволення його вимоги відповідно до ст. 11 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.
Крім кредитора та боржника, при провадженні справ про банкрутство до числа учасників процедури банкрутства Законом віднесені арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор), власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, а також у випадках, передбачених Законом, інші особи, які беруть участь у провадженні у справі про банкрутство, наприклад Фонд державного майна України, державний орган з питань банкрутства, представник органу місцевого самоврядування, представник працівників боржника (ст. 1 Закону).
Особлива роль в процедурі банкрутства належить арбітражному керуючому (розпоряднику майна, керуючому санацією, ліквідатору). Залежно від стадії провадження справи про банкрутство він має різні права та обовязки, але слід зазначити, що в процесі розгляду справи арбітражний керуючий є ключовою фігурою, яка наділена широким колом прав та обовязків, які він виконує під контролем суду, в межах, установлених законодавством, і несе персональну відповідальність за вчинені дії в рамках процедури банкрутства. Залежно від стадії процедури банкрутства він має повноваження з розпорядження і контролю за майном боржника, керує фінансовим оздоровленням підприємства або безпосередньо організує продаж майна банкрута, особисто очолює ліквідаційну комісію. Арбітражний керуючий здійснює контроль за діями керівника боржника або навіть очолює орган управління боржника залежно від виду процедур.
Арбітражний керуючий призначається господарським судом із числа осіб, зареєстрованих державним органом з питань банкрутства як арбітражні керуючі, відомості про яких надаються в установленому порядку Вищому господарському суду України. Кредитори мають право запропонувати кандидатуру арбітражного керуючого, яка відповідає вимогам, що передбачені Законом України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.
Арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) визнається фізична особа, яка має ліцензію, видану в установленому законодавством порядку, та Діє на підставі ухвали господарського суду. Одна і та ж особа може виконувати функції арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) на всіх стадіях провадження у справі про банкрутство відповідно до вимог цього Закону. В разі, коли господарському суду не запропоновано кандидатуру арбітражного керуючого в установленому Законом порядку, господарський суд має право призначити арбітражним керуючим працівника державного органу з питань банкрутства за поданням останнього. Закон визначає, що арбітражним керуючим може бути призначено фізичну особу - субєкта підприємницької діяльності, яка має вищу юридичну чи економічну освіту або володіє спеціальними знаннями, не є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів і яка має ліцензію арбітражного керуючого, що видається Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України в порядку, передбаченому Законом України від 1 червня 2000 р. № 1775-ІП Про ліцензування певних видів господарської діяльності.
4.3. Провадження у справах про банкрутство
Закон України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом визначає, що провадження у справах про банкрутство здійснюється господарськими судами за місцем знаходження боржника.
Підставою для порушення справи про банкрутство є заява кредитора або боржника. Кредитор може порушити справу про банкрутство у разі незадоволення безспірної грошової вимоги вартістю не менше трьохсот мінімальних розмірів заробітної плати протягом трьох місяців після настання встановленого строку для її сплати. Заява про порушення справи про банкрутство подається у письмовій формі, підписується керівником кредитора (іншою особою, повноваження якої визначені законодавством або установчими документами), громадянином - субєктом підприємницької діяльності (його представником).
Закон дозволяє боржнику звернутись до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство у випадку його неплатоспроможності і коли наявного у нього майна достатньо для покриття судових витрат (ст. 7 Закону).
Господарський суд, до якого надійшла заява про порушення справи про банкрутство, не пізніше пяти днів з дня надходження заяви виносить ухвалу про порушення провадження у справі про банкрутство боржника, в якій вказується про прийняття заяви до розгляду, про введення процедури розпорядження майном боржника та призначення розпорядника майна, дату проведення підготовчого засідання суду та про введення мораторію на задоволення вимог кредиторів. При недодержанні заявником вимог законодавства заява може бути повернута без розгляду або у її прийнятті може бути відмовлено.
Із заяв про порушення провадження у справі про банкрутство справляється державне мито. Розмір мита, яке справляється із таких заяв, становить 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і сплачується заявником до державного бюджету на відповідний рахунок, визначений Міністерством фінансів України та Державним казначейством України відповідно до Декрету Кабінету Міністрів України від 21 січня 1993 р. № 7-93 Про державне мито. Згідно з розясненням Президії Вищого арбітражного суду України від 4 березня 1998 р. № 02-5/78 Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України сплату державного мита за заявника може виконати інша фізична чи юридична особа, але з посиланням на конкретну справу у платіжних документах і дотриманням інших обовязкових вимог щодо оформлення.
Під час проведення підготовчого засідання, яке має відбутись не пізніше тридцяти днів з дня подання заяви, суд визначає розмір вимог кредитора (кредиторів), що ініціювали процедуру банкрутства, розглядає обґрунтованість заперечень боржника, призначає розпорядника майна боржника, якщо він не був призначений раніше, зобовязує кредитора-ініціатора подати в 10-денний строк оголошення про порушення справи про банкрутство до офіційних друкованих органів для складення реєстру вимог всіх інших кредиторів боржника та для виявлення можливих санаторів, вживає заходів щодо забезпечення грошових вимог кредиторів, а також вводить мораторій на задоволення вимог кредиторів. Поряд з вказаними заходами господарський суд має винести рішення про проведення аудиту боржника за рахунок останнього, але за відсутності коштів, необхідних для проведення аудиту, він може бути проведений за рахунок кредиторів.
За результатами розгляду заяви кредитора та відзиву боржника у підготовчому засіданні виноситься ухвала.
На виконання ухвали господарського суду особа, що порушила справу про банкрутство, подає оголошення про порушення справи про банкрутство до офіційних друкованих органів для складення реєстру вимог всіх інших кредиторів боржника та для виявлення можливих санаторів. Кредитори у місячний строк з дня опублікування в офіційному друкованому органі оголошення про порушення справи про банкрутство подають до господарського суду письмові заяви про грошові вимоги до боржника, а також документи, що їх підтверджують. Копії зазначених заяв та доданих до них документів кредитори надсилають боржнику. Боржник разом з розпорядником майна в результаті розгляду цих вимог визнає їх або заперечує, про що розпорядник майна повідомляє письмово заявників і господарський суд. Визнані боржником грошові вимоги включаються розпорядником майна до реєстру вимог кредиторів. Заяви кредиторів про грошові вимоги, щодо яких є заперечення боржника, розглядаються господарським судом у процедурі провадження у справі про банкрутство.
За результатами розгляду зазначених заяв господарський суд може винести ухвалу про включення грошових вимог кредиторів до реєстру вимог кредиторів. Боржник має право при проведенні процедури розпорядження майном одночасно задовольнити вимоги кредиторів відповідно до реєстру вимог кредиторів. Виконання зобовязань боржником у процедурі розпорядження майном можливе лише за умови задоволення одночасно пропорційно вимог усіх кредиторів відповідно до реєстру вимог кредиторів за згодою кредиторів та за погодженням з розпорядником майна.
Фізичні особи та (або) юридичні особи, які виявлять бажання взяти участь у процедурі санації боржника, подають розпоряднику майна заяву про участь у санації боржника.
Попереднє засідання господарського суду проводиться не пізніше трьох місяців після проведення підготовчого засідання суду. Про попереднє засідання суду повідомляються сторони, а також інші учасники провадження у справі про банкрутство. У попередньому засіданні господарський суд розглядає реєстр вимог кредиторів, вимоги кредиторів, щодо яких були заперечення боржника і які не були включені розпорядником майна до реєстру вимог кредиторів.
За результатами розгляду господарський суд виносить ухвалу, в якій зазначається розмір визнаних судом вимог кредиторів, які включаються розпорядником майна до реєстру вимог кредиторів, та призначається дата проведення зборів кредиторів. Реєстр вимог кредиторів повинен включати усі визнані судом вимоги кредиторів. У реєстрі вимог кредиторів повинні міститися відомості про кожного кредитора, розмір його вимог за грошовими зобовязаннями чи зобовязаннями щодо сплати податків і зборів (обовязкових платежів), черговість задоволення кожної вимоги, окремо розмір неустойки (штрафу, пені). Ухвала є підставою для визначення кількості голосів, які належать кожному кредитору при прийнятті рішення на зборах (комітеті) кредиторів. Копію ухвали господарський суд направляє сторонам та іншим учасникам провадження у справі про банкрутство, а також державному органу з питань банкрутства.
Протягом 10 днів після винесення ухвали за результатами попереднього засідання господарського суду розпорядник майна повідомляє кредиторів згідно з реєстром вимог кредиторів про місце і час проведення зборів кредиторів та організовує їх проведення. Учасниками зборів кредиторів з правом вирішального голосу є кредитори, вимоги яких включені до реєстру вимог кредиторів. У зборах можуть брати участь представник працівників боржника та арбітражний керуючий з правом дорадчого голосу.
Збори кредиторів вважаються повноважними незалежно від кількості голосів кредиторів, які беруть участь у зборах, якщо всіх кредиторів було письмово повідомлено про час і місце проведення зборів, які проводяться за місцезнаходженням боржника. В подальшому збори кредиторів скликаються арбітражним керуючим за його ініціативою або ініціативою комітету кредиторів чи інших кредиторів, сума вимог яких складає не менше однієї третини всіх вимог, включених до реєстру вимог кредиторів, або за ініціативою однієї третини кількості голосів кредиторів. Збори кредиторів на вимогу комітету кредиторів або окремих кредиторів скликаються арбітражним керуючим (розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором) протягом двох тижнів з дня надходження письмової вимоги про їх скликання.
На час дії процедур банкрутства збори кредиторів обирають комітет кредиторів у складі не більше семи осіб. Вибори комітету кредиторів проводяться за списком відкритим голосуванням більшістю голосів присутніх на зборах кредиторів. Дані про створення та склад комітету кредиторів направляються до господарського суду.
У роботі комітету має право брати участь з правом дорадчого голосу арбітражний керуючий, представник працівників боржника та при необхідності - представник органу, уповноваженого управляти майном боржника, представник органу місцевого самоврядування.
Рішення зборів (комітету) кредиторів вважається прийнятим більшістю голосів кредиторів, якщо за нього проголосували присутні на зборах (комітеті) кредитори, що мають кількість голосів, пропорційну сумі вимог кредиторів, включених до реєстру, кратній тисячі гривень.
В наступному засіданні господарський суд розглядає клопотання комітету кредиторів про відкриття процедури санації боржника, за умови прийняття відповідного рішення на зборах кредиторів, і відкриває процедуру санації боржника, призначаючи для безпосереднього здійснення цієї процедури арбітражного керуючого, який у цій стадії провадження називається керуючим санацією (ст. 17 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом). Після завершення процедури санації боржника керуючий санацією подає до господарського суду звіт за результатами процедури санації боржника та протокол зборів кредиторів, на якому він був розглянутий. У разі затвердження вказаного звіту суд припиняє провадження у справі про банкрутство боржника.
У разі, коли кредитори боржника на зборах винесли рішення про визнання боржника банкрутом, або процедура санації не призвела до відновлення платоспроможності боржника, господарський суд виносить постанову про визнання боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру, призначаючи ліквідатора. Проте світовий досвід засвідчує, що лише 10% підприємств-боржників задовольняють всі вимоги кредиторів, а в більшості випадків при повній ліквідації підприємств кредитори можуть задовольнити свої вимоги лише на 30%.
На будь-якій стадії процедури банкрутства сторони можуть укласти мирову угоду, в разі затвердження якої суд припиняє провадження у справі про банкрутство.
4.4. Правові засоби запобігання банкрутству субєктів підприємницької діяльності. Досудова санація боржників
Однією з новацій Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом є введення процедури досудової санації боржника. Знаходячись окремо від господарського провадження у справах про визнання банкрутом, вона дозволяє уникнути несприятливої для боржника господарської процедури банкрутства та подальшої ліквідації.
Відповідно до ст. 1 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом досудовою санацією є система заходів щодо відновлення платоспроможності боржника, які може здійснювати власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, інвестор з метою запобігання банкрутству боржника шляхом реорганізаційних, організаційно-господарських, управлінських, інвестиційних, технічних, фінансово-економічних, правових заходів відповідно до законодавства до початку порушення провадження у справі про банкрутство.
Крім Закону, специфіку інституту досудової санації державних підприємств визначено Порядком проведення досудової санації державних підприємств, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 17 березня 2000 р. № 515.
Рішення про проведення досудової санації державних підприємств приймається одноособово власником майна боржника або уповноваженим ним органом у разі виявлення ознак неплатоспроможності підприємства. Кредитори повідомляються про прийняте рішення керівником державного підприємства в пятиденний термін. Ініціаторами досудової санації державних підприємств можуть виступити уповноважений орган, підприємства, кредитори або інші особи. Причому інвестори, що виявили бажання взяти участь у досудовій санації, залучаються до розробки пропозицій, а кредитори можуть бути і не запрошені до розробки умов досудової санації.
Для здійснення досудової санації державних підприємств утворюється робоча група для підготовки плану досудової санації на чолі з керівником підприємства та за участю представника уповноваженого органу, інвесторів у разі надходження від них пропозицій, а також можуть залучатись кредитори.
Термін проведення досудової санації не повинен перевищувати 12 місяців, але в окремих випадках він може бути подовженим не більш як на 6 місяців.
План санації, підготовлений робочою групою, передається на затвердження уповноваженому органу (власнику), який у місячний строк затверджує або відхиляє запропонований роботою групою план.
Чинне законодавство не дає відповіді на питання, чи можливе порушення провадження у справі про банкрутство підприємств, які перебувають в стадії досудової санації. По-перше, господарські суди можуть бути не повідомлені про початок досудової санації, оскільки обовязку такого повідомлення законодавством не передбачено. По-друге, якщо кредиторам відомо про початок досудової санації підприємств, в тому числі і державних, вони не мають обмежень щодо порушення провадження у справі про банкрутство за наявності ознак банкрутства субєкта підприємницької діяльності. Отже, може скластися ситуація, коли один з кредиторів бере участь в оздоровленні державного підприємства, тобто додатково вкладає свої гроші, інші ж ініціюють процедуру банкрутства підприємства, а після визнання його банкрутом - інвестовані в оздоровлення гроші першого кредитора разом із майном підприємства будуть перерозподілені між іншими кредиторами і державою.
Що ж до кредиторів, які зацікавлені в придбанні майна свого боржника, то вони не братимуть участі у санації, тому що у такий спосіб вони можливо будуть самі для себе підвищувати викупну ціну, оскільки підприємство, що працює, коштуватиме дорожче за неспроможне. Водночас проведення санації може стати основою для відновлення платоспроможності боржника, в тому числі для державного підприємства. В ряді випадків санація може стати прихованою формою приватизації державного підприємства, на роздержавлення якого, скажімо, Фонд державного майна України не дав згоди. І при цьому слід зважити на те, що чинне законодавство не визначає, як саме має придбаватися державне майно під час проведення процедури досудової санації.
Судове рішення про санацію субєктів підприємництва. Керуючий санацією
Згідно зі ст. 1 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом санація визначається як система заходів, що здійснюються під час провадження у справі про банкрутство з метою запобігання визнання боржника банкрутом та його ліквідації, спрямована на оздоровлення фінансово-господарського становища боржника, а також задоволення в повному обсязі або частково вимог кредиторів шляхом кредитування, реструктуризації підприємства, боргів і капіталу та (або) зміну організаційно-правової та виробничої структури боржника.
Рішення про проведення санації боржника приймається господарським судом за клопотанням комітету кредиторів, про що суд виносить ухвалу та призначає керуючого санацією. Комітет кредиторів приймає рішення про погодження кандидатури керуючого санацією, вибір інвестора (інвесторів), схвалення плану санації боржника. Кандидатури керуючого санацією та інвестора (інвесторів) можуть бути запропоновані комітету кредиторів будь-яким із кредиторів, представником органу, уповноваженого управляти майном боржника. Керуючим санацією може бути призначено особу, яка виконувала повноваження розпорядника майна, або керівника підприємства, якщо на це є згода комітету кредиторів та (або) інвесторів.
Закон України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом не містить точного визначення інвестора, проте ст. 14 Закону вказує, що ним може бути фізична або юридична особа, яка виявить бажання взяти участь у процедурі санації боржника та відповідно надає допомогу для проведення розрахунків з кредиторами в обмін на прийняття боржником відповідних зобовязань на користь інвестора. Зокрема, інвестор за умови виконання зобовязань, передбачених планом санації, може набувати прав власності на майно боржника відповідно до законодавства та плану санації.
Безпосередньо процедуру санації здійснює арбітражний керуючий (керуючий санацією), призначений судом, за планом санації, схваленим комітетом кредиторів та затвердженим господарським судом. Керуючий санацією призначається судом із числа осіб, які отримали ліцензію на даний вид діяльності, яка видається Міністерством економіки та з питань європейської інтеграції України та відомості про яких надані Вищому господарському суду України у тому ж порядку, який встановлено й для призначення розпорядника майна. Деякою відмінністю є лише те, що кандидатуру керуючого санацією господарському суду пропонує комітет кредиторів.
З дня винесення ухвали про санацію:
- припиняються повноваження керівника боржника (крім випадків, коли керівник боржника призначений керуючим санацією), управління боржником переходить до керуючого санацією;
- припиняються повноваження органів управління боржника - юридичної особи. Органи управління боржника протягом трьох днів з дня прийняття рішення про санацію та призначення керуючого санацією зобовязані забезпечити передачу керуючому санацією бухгалтерської та іншої документації боржника, печаток і штампів, матеріальних та інших цінностей;
- арешт на майно боржника та інші обмеження дій боржника щодо розпорядження його майном можуть бути накладені лише в межах процедури санації.
Для виконання поставлених завдань керуючий санацією може здійснювати самостійне розпорядження майном боржника з урахуванням обмежень, передбачених законодавством; укладати від імені боржника мирову угоду та інші цивільно-правові угоди; відмовлятися від виконання договорів боржника у випадках, передбачених п. 10 ст. 17 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом. Керуючий санацією зобовязаний:
- прийняти до господарського відання майно боржника та організувати проведення його інвентаризації;
- відкрити спеціальний рахунок для проведення санації та розрахунків із кредиторами;
- розробити та подати на затвердження комітету кредиторів план санації боржника, погоджений з боржником, органом, уповноваженим управляти майном боржника;
- організувати ведення бухгалтерського і статистичного обліку та фінансової звітності;
- вживати заходів щодо стягнення дебіторської заборгованості перед боржником;
- розглядати вимоги кредиторів щодо зобовязань боржника, які виникли після порушення справи про банкрутство в процедурі розпорядження майном боржника та санації;
- заявляти в установленому порядку заперечення щодо заявлених до боржника вимог кредиторів, які виникли після порушення справи про банкрутство в процедурі розпорядження майном боржника та санації;
- звітувати перед комітетом кредиторів щодо послідовної реалізації плану санації;
- повідомляти у 10-денний строк з дня винесення господарським судом відповідної ухвали державний орган з питань банкрутства про своє призначення, затвердження мирової угоди, закінчення виконання плану санації, звільнення від обовязків.
Процедура санації вводиться на строк, не більший за дванадцять місяців, але за клопотанням комітету кредиторів чи керуючого санацією або інвесторів його може бути продовжено ще до шести місяців. Як вже зазначалося, для окремих субєктів банкрутства законом передбачені дещо триваліші строки проведення такої процедури.
Можна виділити такі етапи проведення санації:
- укладення угоди між боржником та санатором (інвестором) про переведення боргу (за умови згоди кредиторів);
- погодження всіх умов реструктуризації боржника з метою повної або часткової заміни власника юридичної особи - боржника на користь санатора;
- виплата санатором боргу кредиторам у погоджені терміни та послідовності.
Санаторами можуть виступати також декілька осіб одночасно, які діють на підставі угоди між собою, приймають на себе зобовязання боржника в певних частках і пропонують умови реструктуризації, погоджені з комітетом кредиторів та затверджені господарським судом.
План санації боржника та його реалізація
Після прийняття рішення про проведення санації боржника керуючий санацією розробляє план санації боржника, який передає на розгляд комітету кредиторів. План санації розглядається комітетом кредиторів, який скликається керуючим санацією в 4-місячний строк з дня винесення господарським судом ухвали про санацію. Для цього керуючий санацією письмово повідомляє членів комітету кредиторів про дату і місце проведення засідання комітету і за два тижні до проведення засідання комітету кредиторів надає можливість попередньо ознайомитися з планом санації. План санації вважається схваленим, якщо на засіданні комітету кредиторів таке рішення було підтримано більш як половиною голосів кредиторів - членів комітету кредиторів.
У разі залучення до санації боржника інвесторів план відновлення платоспроможності боржника розробляється за їх участю. План санації боржника повинен містити заходи щодо відновлення платоспроможності боржника, умови участі інвесторів, за їх наявності, у повному або частковому задоволенні вимог кредиторів, зокрема шляхом переведення боргу (частини боргу) на інвестора, строк та черговість виплати боржником або інвестором боргу кредиторам та умови відповідальності інвестора за невиконання взятих згідно з планом санації зобовязань (ст. 18 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом). План санації повинен передбачати строк відновлення платоспроможності боржника, при цьому платоспроможність вважається відновленою за відсутності ознак банкрутства, визначених Законом України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.
Одним з шляхів проведення санації та уникнення ліквідаційної процедури є реструктуризація1. План санації боржника може містити положення щодо реструктуризації підприємства; перепрофілювання виробництва; закриття нерентабельних виробництв; відстрочки та (або) розстрочки платежів або прощення (списання) частини боргів, про що укладається мирова угода; ліквідації дебіторської заборгованості; продажу частини майна боржника; зобовязань інвестора щодо погашення боргу (частини боргу) боржника, зокрема шляхом переведення на нього боргу (частини боргу), та його відповідальності за невиконання взятих на себе зобовязань; продажу майна боржника як цілісного майнового комплексу (для недержавних підприємств); одержання кредиту для виплати вихідної допомоги працівникам боржника, які звільняються згідно з планом санації, який (кредит) відшкодовується за рахунок продажу майна боржника в порядку, передбаченому ст. 31 Закону; звільнення працівників боржника, які не можуть бути задіяні в процесі реалізації плану санації та інших способів відновлення платоспроможності боржника.
Взагалі у Законі України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом термін реструктуризація взято досить у вузькому розумінні. Всі наведені у ст. 18 Закону заходи входять до складу реструктуризації. Стаття 1 Закону визначає реструктуризацію підприємства як здійснення організаційно-господарських, фінансово-економічних, правових, технічних заходів, спрямованих на реорганізацію підприємства, на зміну форми власності, управління, організаційно-правової форми, що сприятиме фінансовому оздоровленню підприємства, збільшенню обсягів випуску конкурентоспроможної продукції, підвищенню ефективності виробництва та задоволенню вимог кредиторів.
Із указаного вище можна зробити висновок, що реструктуризація може проводитися шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, виділення та перетворення) більш сильної у господарському плані ланки (структурного підрозділу) з передачею їй необхідних ресурсів або шляхом проведення реструктуризації боргових зобовязань (списання або відстрочення боргів).
Другий шлях санації - проведення реструктуризації боргових зобовязань (списання або відстрочення боргів). Аналізуючи норми Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, зокрема ст. 1, можна визначити, що реструктуризація боргів - це здійснення фінансово-економічних заходів, спрямованих на оздоровлення становища боржника шляхом списання або відстрочки сплати боргів. Ініціатива проведення реструктуризації боргових зобовязань у цьому випадку повинна виходити від підприємства-боржника шляхом подачі заяви. Заява повинна містити положення про мирову угоду, про вид та спосіб надання забезпечення, вказівки на те, що кредитори отримають задоволення у розмірі певного відсотку від суми боргу. Подібна норма міститься у законодавстві Німеччини.
Комітет кредиторів за результатами розгляду плану санації може схвалити його та подати на затвердження господарського суду, або відхилити його і звернутися до господарського суду з клопотанням про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, або відхилити план санації і звернутися до суду з клопотанням про призначення нового керуючого санацією. В цьому разі на розробку нового плану санації відведено вже не три, а один місяць з дня прийняття рішення про відхилення попереднього плану санації. Після затвердження господарським судом плану санації керуючий санацією розпочинає його виконання, що в кінцевому результаті має завершитись оздоровленням підприємства.
За 15 днів до закінчення санації, а також за наявності підстав для дострокового припинення санації керуючий санацією зобовязаний надати зборам кредиторів письмовий звіт і повідомити їх про час і місце проведення зборів. До звіту керуючий санацією додає реєстр вимог кредиторів та одночасно вносить на збори кредиторів одну із пропозицій:
- про прийняття рішення про дострокове припинення процедури санації у звязку з відновленням платоспроможності боржника;
- про укладення мирової угоди;
- про звернення до господарського суду з клопотанням про продовження процедури санації;
- про звернення до господарського суду з клопотанням про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.
Після розгляду звіту керуючого санацією збори кредиторів, які скликаються не пізніше 10 днів після закінчення процедури санації чи появи підстав для її припинення, приймають одне з таких рішень:
- про виконання плану санації, закінчення процедури санації та відновлення платоспроможності боржника;
- про звернення до господарського суду з клопотанням про дострокове припинення процедури санації у звязку з відновленням платоспроможності боржника та переходом до розрахунків з кредиторами;
- про звернення до господарського суду з клопотанням про продовження встановленого строку процедури санації;
- про звернення до господарського суду з клопотанням про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури;
- про укладення мирової угоди.
Якщо зборами кредиторів не прийнято жодне з цих рішень або таке рішення не подано в господарський суд протягом 15 днів з дня закінчення санації чи виникнення підстав для її дострокового припинення, господарський суд розглядає питання про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.
За наявності клопотання зборів кредиторів про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури, а також у разі відмови господарського суду в затвердженні звіту керуючого санацією чи неподання такого звіту в установлений строк господарський суд може визнати боржника банкрутом і відкрити ліквідаційну процедуру.
Затвердження господарським судом звіту керуючого санацією є підставою для винесення господарським судом ухвали про припинення провадження у справі про банкрутство. Проте за наявності клопотання комітету кредиторів господарський суд може винести ухвалу про встановлення кінцевого строку розрахунків із кредиторами, який не повинен перевищувати шести місяців з дня прийняття зазначеної ухвали. В такому випадку провадження у справі про банкрутство припиняється після закінчення розрахунків із кредиторами. Розрахунки з кредиторами проводяться боржником відповідно до реєстру вимог кредиторів, починаючи з дня затвердження звіту керуючого санацією господарським судом, у порядку черговості, передбаченому ст. 31 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.
Якщо в установлені господарським судом строки не проведені розрахунки з кредиторами, господарський суд визнає боржника банкрутом і відкриває ліквідаційну процедуру.
4.5. Ліквідаційне провадження
Ліквідаційне провадження відкривається з дня винесення господарським судом постанови про визнання боржника банкрутом та строк якої не може перевищувати 12 місяців, але за наявності поважних обставин строк може бути подовженим на 6 місяців. Для окремих субєктів банкрутства законом передбачені більш тривалі строки проведення ліквідаційної процедури.
Стаття 23 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом визначає, що з дня винесення постанови про визнання боржника банкрутом підприємницька діяльність банкрута завершується закінченням технологічного циклу з виготовлення продукції у разі можливості її продажу; строк виконання всіх грошових зобовязань банкрута вважається таким, що настав; припиняється нарахування неустойки (штрафу, пені), процентів та інших економічних санкцій з усіх видів заборгованості банкрута; відомості про фінансове становище банкрута перестають бути конфіденційними чи становити комерційну таємницю; укладення угод, повязаних із відсудженням майна банкрута чи передачею його майна третім особам, допускається в порядку, передбаченому для здійснення ліквідаційної процедури; скасовується арешт, накладений на майно боржника, визнаного банкрутом, чи інші обмеження щодо розпорядження майном банкрута; накладення нових арештів або інших обмежень щодо розпорядження майном банкрута не допускається; вимоги за зобовязаннями банкрута, що виникли під час проведення процедури банкрутства, можуть предявлятися тільки в межах ліквідаційної процедури; виконання зобовязань банкрута здійснюється в порядку проведення ліквідаційної процедури.
З дня винесення судом постанови про визнання боржника банкрутом припиняються повноваження органів управління банкрута щодо управління підприємством та розпорядження майном, якщо цього не було зроблено раніше. Ліквідаційну процедуру здійснює ліквідатор - фізична особа, яка відповідно до рішення господарського суду організовує здійснення ліквідаційної процедури боржника, визнаного банкрутом, та забезпечує задоволення визнаних судом вимог кредиторів у встановленому порядку. Господарський суд має право призначити ліквідатором особу, яка виконувала повноваження розпорядника майна та керуючого санацією. Ліквідатор очолює ліквідаційну комісію, яка призначається господарським судом за клопотанням ліквідатора, погодженим з комітетом кредиторів. До складу ліквідаційної комісії включаються представники кредиторів, фінансових органів, а в разі необхідності - також представники державного органу у справах нагляду за страховою діяльністю, Антимонопольного комітету України, державного органу з питань банкрутства, якщо банкрутом визнано державне підприємство, та представник органів місцевого самоврядування. У разі ліквідації державного підприємства або підприємства, де частка державного майна перевищує 25%, господарський суд призначає до складу ліквідаційної комісії представника державного органу з питань банкрутства.
Ліквідатор з дня свого призначення вправі приймати до свого відання майно боржника та вживати заходів щодо забезпечення його збереження; управляти та розпоряджатися майном банкрута; здійснювати інвентаризацію та оцінку майна банкрута; виконувати повноваження керівника банкрута; формувати ліквідаційну масу; предявляти до третіх осіб вимоги щодо погашення дебіторської заборгованості банкрута; отримати кредит на виплату вихідної допомоги працівникам банкрута, що звільняються у звязку з його ліквідацією; заявляти заперечення по заявлених кредиторами вимогах до банкрута; відмовитися від виконання договорів банкрута; вживати заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб; передавати на збереження документи банкрута, які підлягають обовязковому зберіганню; реалізувати майно банкрута для задоволення вимог, включених до реєстру вимог кредиторів; вживати інших заходів, спрямованих на досягнення мети ліквідаційної процедури Всі повноваження зі здійснення ліквідаційної процедури належать ліквідатору, а не ліквідаційній комісії, яка є дорадчим органом, що має надавати допомогу ліквідатору у виконанні ним своїх повноважень.
Ліквідатором в офіційних друкованих органах за рахунок банкрута у 5-денний строк із дня прийняття постанови про визнання боржника банкрутом публікуються відомості про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури.
Під час ліквідаційної процедури ліквідатор виявляє ліквідаційну масу, здійснює продаж у встановленому порядку майна банкрута та задовольняє в установленій законом черговості вимоги кредиторів. Під ліквідаційною масою законодавство розуміє усі види майнових активів (майно та майнові права) банкрута, які належать йому на праві власності або повного господарського відання на дату відкриття ліквідаційної процедури та виявлені в ході ліквідаційної процедури, за винятком обєктів державного житлового фонду, в тому числі гуртожитків, дитячих дошкільних закладів та обєктів комунальної інфраструктури (ст. 26 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом). Майно, яке є предметом застави, хоч і включається до ліквідаційної маси, але використовується виключно для позачергового задоволення вимог заставоутримувача. Після інвентаризації та оцінки майна банкрута ліквідатор розпочинає продаж майна банкрута. Спосіб та порядок продажу майна банкрута визначає комітет кредиторів.
Ліквідатор зобовязаний використовувати при проведенні ліквідаційної процедури тільки один рахунок боржника в банківській установі. Інші рахунки, виявлені при проведенні ліквідаційної процедури, підлягають закриттю ліквідатором, а залишки коштів на цих рахунках перераховуються на основний рахунок боржника. Кошти, які надходять при проведенні ліквідаційної процедури, зараховуються на основний рахунок боржника, і лише з цього рахунка здійснюються всі виплати ліквідатором. Продаж майна банкрута оформляється договорами купівлі-продажу, які укладаються між ліквідатором та покупцем.
Ліквідатор не рідше одного разу на місяць надає комітету кредиторів звіт про свою діяльність, інформацію про фінансове становище і майно боржника на день відкриття ліквідаційної процедури та при її проведенні, використання коштів боржника, а також іншу інформацію на вимогу комітету кредиторів.
Кошти, одержані від продажу майна банкрута, спрямовуються на задоволення вимог кредиторів в порядку, встановленому ст. 31 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом.
У першу чергу задовольняються:
1) вимоги, забезпечені заставою;
2) виплата вихідної допомоги звільненим працівникам банкрута, у тому числі відшкодування кредиту, що був отриманий на такі цілі;
3) витрати, повязані з провадженням у справі про банкрутство в господарському суді та роботою ліквідаційної комісії, у тому числі:
- витрати на оплату державного мита;
- витрати заявника на публікацію оголошення про порушення справи про банкрутство;
- витрати на публікацію в офіційних друкованих органах інформації про порядок продажу майна банкрута;
- витрати на публікацію в засобах масової інформації про поновлення провадження у справі про банкрутство у звязку з визнанням мирової угоди недійсною;
- витрати арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), повязані з утриманням і збереженням майнових активів банкрута;
- витрати кредиторів на проведення аудиту, якщо аудит проводився за рішенням господарського суду за рахунок їх коштів;
- витрати на оплату праці арбітражних керуючих (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора).
Перелічені витрати відшкодовуються ліквідаційною комісією після реалізації нею частини ліквідаційної маси.
У другу чергу задовольняються вимоги, що виникли із зобовязань банкрута перед працівниками підприємства-банкрута (за винятком повернення внесків членів трудового колективу до статутного фонду підприємства), зобовязань, що виникли внаслідок заподіяння шкоди життю та здоровю громадян, шляхом капіталізації відповідних платежів, розмір яких визначається Порядком капіталізації платежів для задоволення вимог, що виникли із зобовязань підприємства-банкрута перед громадянами внаслідок заподіяння шкоди їх життю і здоровю, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 р. № 765, а також вимоги громадян - довірителів (вкладників) довірчих товариств або інших субєктів підприємницької діяльності, які залучали майно (кошти) довірителів (вкладників).
У третю чергу задовольняються вимоги щодо сплати податків і зборів (обовязкових платежів).
У четверту чергу задовольняються вимоги кредиторів, не забезпечені заставою, у тому числі і вимоги кредиторів, що виникли із зобовязань у процедурі розпорядження майном боржника чи в процедурі санації боржника.
У пяту чергу задовольняються вимоги щодо повернення внесків членів трудового колективу до статутного фонду підприємства.
У шосту чергу задовольняються інші вимоги.
Вимоги кожної наступної черги задовольняються в міру надходження на рахунок Коштів від продажу майна банкрута після повного задоволення вимог попередньої черги. У разі недостатності коштів, одержаних від продажу майна банкрута, для повного задоволення всіх вимог однієї черги вимоги задовольняються пропорційно сумі вимог, що належить кожному кредиторові однієї черги. Вимоги, заявлені після закінчення строку, встановленого для їх подання, не розглядаються і вважаються погашеними; також вважаються погашеними вимоги, не задоволені за недостатністю майна.
У разі, якщо господарським судом винесено ухвалу про ліквідацію юридичної особи-банкрута, майно, що залишилося після задоволення вимог кредиторів, передається власникові або уповноваженому ним органу, а майно державних підприємств - відповідному органу приватизації для наступного продажу. Кошти, одержані від продажу цього майна, спрямовуються до державного бюджету України.
Після завершення усіх розрахунків з кредиторами ліквідатор подає до господарського суду звіт та ліквідаційний баланс, до якого додаються: дані інвентаризації ліквідаційної маси; відомості про реалізацію обєктів ліквідаційної маси з посиланням на договори купівлі-продажу; копії договорів купівлі-продажу та акти приймання-передачі майна; реєстр вимог кредиторів з даними про розміри погашених вимог кредиторів; документи, які підтверджують погашення вимог кредиторів. Господарський суд після заслуховування звіту ліквідатора та членів комітету кредиторів або окремих кредиторів виносить ухвалу про затвердження звіту ліквідатора та ліквідаційного балансу. Якщо за результатами ліквідаційного балансу після задоволення вимог кредиторів у банкрута не залишилося майна, судом виноситься ухвала про його ліквідацію, на підставі якої банкрут виключається із Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України.
Якщо майна банкрута вистачило, щоб задовольнити всі вимоги кредиторів, він вважається таким, що не має боргів і може продовжувати підприємницьку діяльність, за винятком випадків, коли вартість майнових активів, що залишилися у банкрута, менша ніж та, що вимагається для його функціонування згідно із законодавством.
4.6. Припинення провадження у справах про банкрутство
Не розглядаючи особливості провадження справ про банкрутство окремих категорій субєктів підприємницької діяльності, слід зазначити, що відносини, повязані з банкрутством містоутворюючих, особливо небезпечних, сільськогосподарських підприємств, страховиків, інших категорій субєктів підприємницької діяльності, регулюються розділом VI Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, який визначає особливості провадження справ про банкрутство вказаних субєктів. Проте в цілому процедури банкрутства зазначених субєктів підприємницької діяльності базуються на положеннях, які розглянуто вище, і припинення провадження у справах про банкрутство здійснюється на загальних підставах.
З підстав, передбачених законодавством (ст. 40 Закону України Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом), господарський суд припиняє провадження у справі про банкрутство, якщо:
- боржник не включений до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України або до Реєстру субєктів підприємницької діяльності;
- подано заяву про визнання банкрутом ліквідованої або реорганізованої (крім реорганізації у формі перетворення) юридичної особи;
- у провадженні господарського суду є справа про банкрутство того самого боржника;
- затверджено звіт керуючого санацією боржника в порядку, передбаченому цим Законом;
- затверджено мирову угоду;
- затверджено звіт ліквідатора в порядку, передбаченому Законом;
- боржник виконав усі зобовязання перед кредиторами;
- кредитори не висунули вимог до боржника після порушення провадження у справі про банкрутство за заявою боржника.
Законодавець, визначаючи підстави припинення провадження у справах про банкрутство, зазначив, що якщо боржник не включений до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України або до Реєстру субєктів підприємницької діяльності, якщо подано заяву про визнання банкрутом ліквідованої або реорганізованої (крім реорганізації у формі перетворення) юридичної особи або якщо затверджено мирову угоду, господарський суд припиняє провадження у справі про банкрутство незалежно від стадії розгляду. У разі наявності в провадженні господарського суду справи про банкрутство того ж боржника, затвердження звіту керуючого санацією боржника в порядку, передбаченому законодавством, виконання боржником усіх зобовязань перед кредиторами, у разі, коли кредитори не висунули вимог до боржника після порушення провадження у справі про банкрутство за заявою боржника, провадження у справі про банкрутство припиняється до визнання боржника банкрутом. Також припиняється провадження у справах про банкрутство у разі затвердження звіту ліквідатора.
§ 5. Державна реєстрація припинення субєктів господарювання
Порядок державної реєстрації припинення субєктів господарювання (фізичних та юридичних осіб) регламентується, насамперед, Законом України від 15 травня 2003 р. № 755-ІУ Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та іншими підзаконними актами.
На відміну від законів та нормативних актів, що регулювали порядок державної реєстрації до набуття чинності Законом України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, останній не містить поняття скасування державної реєстрації. Натомість зазначений Закон містить термін державна реєстрація припинення юридичної особи (щодо юридичної особи) та державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця (щодо фізичної особи).
Державна реєстрація припинення юридичної особи та підприємницької діяльності фізичної особи здійснюється органом державної реєстрації шляхом виключення його з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (це автоматизована система збирання, накопичення, захисту, обліку та надання інформації про юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців) (далі - Єдиний державний реєстр).
Закон України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців передбачає окремий порядок для державної реєстрації припинення юридичної особи та державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця, що регулюється, відповідно, розділами 4 та 6 Закону.
Державна реєстрація припинення юридичної особи
Залежно від форм припинення юридичної особи (реорганізації чи ліквідації) Закон України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців визначає окремий порядок для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи.
Відповідно до ст. 36 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації голова ліквідаційної комісії або уповноважена ним особа після закінчення процедури ліквідації, яка передбачена законом, але не раніше двох місяців з дати публікації повідомлення у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації, повинен подати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору такі документи:
- заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації припинення юридичної особи у звязку з ліквідацією;
- свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи;
- оригінал установчих документів;
- акт ліквідаційної комісії з ліквідаційним балансом, який затверджено рішенням засновників (учасників) або уповноваженого ними органу;
- довідку відповідного органу державної податкової служби про зняття юридичної особи з обліку як платника податків;
- довідку відповідного органу Пенсійного фонду України про зняття з обліку;
- довідки відповідних органів фондів соціального страхування про зняття з обліку;
- довідку архівної установи про прийняття документів, які відповідно до законодавства підлягають довгостроковому зберіганню.
Крім документів, які передбачені ст. 36 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, додатково подається висновок аудитора щодо достовірності та повноти ліквідаційного балансу.
Підписи на ліквідаційному балансі повинні бути нотаріально посвідчені. Державний реєстратор повинен внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації. Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації є датою державної реєстрації припинення юридичної особи.
Строк державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її ліквідації не повинен перевищувати трьох робочих днів з дати надходження документів для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи.
Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації припинення юридичної особи повинен видати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) голові ліквідаційної комісії або уповноваженій ним особі один примірник оригіналу установчих документів і свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи, які мають спеціальну відмітку про державну реєстрацію припинення юридичної особи. Така відмітка робиться державним реєстратором також на примірнику оригіналу установчих документів юридичної особи, який залишається у реєстраційній справі.
Стаття 37 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців визначає порядок проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті злиття, приєднання, поділу або перетворення (реорганізації). Для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті злиття, приєднання, поділу або перетворення голова комісії з припинення або уповноважена ним особа після закінчення процедури припинення, яка передбачена законом, але не раніше двох місяців з дати публікації повідомлення у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації, повинні подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) державному реєстратору такі документи:
- заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті злиття, приєднання, поділу або перетворення;
- свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи;
- оригінал установчих документів;
- нотаріально посвідчену копію передавального акта, якщо припинення здійснюється в результаті злиття, приєднання або перетворення, або нотаріально посвідчену копію розподільчого балансу, якщо припинення здійснюється у разі поділу;
- довідку архівної установи про прийняття документів, які відповідно до законодавства підлягають довгостроковому зберіганню;
- документ про узгодження плану реорганізації з органом державної податкової служби;
- довідку відповідного органу державної податкової служби про зняття юридичної особи з обліку як платника податків;
- довідку відповідного органу Пенсійного фонду України про зняття з обліку;
- довідки відповідних органів фондів соціального страхування про зняття з обліку.
У випадках, що встановлені законом, крім зазначених документів, додатково подається висновок аудитора щодо достовірності та повноти передавального акта або розподільчого балансу.
У разі державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті перетворення державному реєстратору подаються лише:
- заповнена реєстраційна картка на проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті перетворення;
- свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи;
- оригінал установчих документів;
- нотаріально посвідчену копію передавального акта.
Державна реєстрація юридичної особи, яка утворена в результаті перетворення, здійснюється у порядку, який встановлено ст.ст. 24-27 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. При перетворенні юридичної особи до неї не застосовуються обмеження, встановлені ч. 2 ст. 35 Закону. Перетворення вважається завершеним з моменту державної реєстрації новоутвореної юридичної особи та державної реєстрації припинення юридичної особи, що припиняється у результаті перетворення.
Зміни до установчих документів юридичної особи, що не припиняється в результаті приєднання, підлягають державній реєстрації після державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті приєднання у порядку, встановленому ст. 29 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців. Приєднання вважається завершеним з моменту державної реєстрації таких змін до установчих документів та державної реєстрації припинення юридичних осіб, що припиняються в результаті приєднання.
Державна реєстрація юридичної особи, яка утворена в результаті злиття або поділу, здійснюється у порядку, встановленому ст.ст. 24-27 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
Злиття вважається завершеним з моменту державної реєстрації новоутвореної юридичної особи та державної реєстрації припинення юридичних осіб.
Поділ вважається завершеним з моменту державної реєстрації новоутворених юридичних осіб та державної реєстрації припинення юридичної особи.
Відповідно до ч. 9 ст. 37 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців за відсутності підстав, передбачених ч. 7 ст. 37 Закону, для залишення документів, які подані для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її реорганізації, без розгляду державний реєстратор повинен внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її реорганізації. Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її реорганізації є датою державної реєстрації припинення юридичної особи.
Строк державної реєстрації припинення юридичної особи в результаті її реорганізації не повинен перевищувати три робочих дні з дати надходження документів для проведення державної реєстрації припинення юридичної особи.
Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації припинення юридичної особи повинен видати (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) голові комісії з припинення або уповноваженій ним особі один примірник оригіналу установчих документів і свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи, які мають спеціальну відмітку про державну реєстрацію припинення юридичної особи. Така відмітка робиться державним реєстратором також на примірнику оригіналу установчих документів юридичної особи, який залишається у реєстраційній справі.
Зняття з обліку в органах державної податкової служби Порядок зняття юридичної особи з податкового обліку визначений Інструкцією про порядок обліку платників податків, затв. наказом Державної податкової адміністрації України від 19 лютого 1998 р. № 80 (в редакції наказу від 17 листопада 1998 р. № 552). Але після набрання чинності новим Законом України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців при приведенні у відповідність до зазначеного Закону цієї Інструкції до неї не було внесено ряд змін, в результаті чого в останній міститься ряд неузгодженостей. Так, зокрема, Інструкцією не визначений порядок зняття з обліку в органах державної податкової служби юридичних осіб, які припиняються шляхом реорганізації. Чітко визначений лише порядок зняття із обліку юридичних осіб, що припиняються в результаті ліквідації. Тому при знятті з обліку юридичній особі, яка припиняється шляхом реорганізації, слід керуватися порядком, що застосовується при припиненні юридичної особи шляхом ліквідації, але з урахуванням особливостей процедури реорганізації (відсутністю ліквідаційної комісії, відсутністю ліквідаційного балансу тощо). Але не слід забувати, що при реорганізації субєкту господарювання-правонаступнику необхідно здійснити нову реєстрацію в органах податкової служби в порядку, визначеному п. 7 Інструкції.
Зняття з обліку юридичної особи, що припиняється шляхом ліквідації, відбувається наступним чином. Ліквідаційна комісія відповідно до п. 8 Інструкції про порядок обліку платників податків у 3-денний термін з дати прийняття власником або уповноваженим ним органом рішення про ліквідацію зобовязана подати в орган державної податкової служби, в якому платник податків перебуває на обліку, такі документи:
- заяву про зняття з обліку платника податків за формою № 8-ОПП (для юридичних осіб), дата якої фіксується в журналі;
- оригінал довідки за формою № 4-ОПП (довідка про взяття на облік платника податків);
- копію розпорядчого документа (рішення) власника або органу, уповноваженого на те засновницькими документами, про ліквідацію;
- копію розпорядчого документа про утворення ліквідаційної комісії;
- ліквідаційну картку органів державної статистики (для кожної філії за наявності у платника податків - юридичної особи філій).
У разі прийняття судом або господарським судом рішення про ліквідацію він повідомляє про це відповідний податковий орган у встановленому законом порядку.
У 10-денний термін з дня подання заяви ліквідаційна комісія має скласти ліквідаційний баланс у формі річного звіту (на дату прийняття рішення про ліквідацію) та подати його для перевірки органу державної податкової служби. При одержанні органами державної податкової служби від платника податків заяви за ф. № 8, а також на підставі інформації про порушення справи про банкрутство платника податків або звернення до суду чи господарського суду з питання скасування державної реєстрації органом державної податкової служби у місячний термін приймається рішення про проведення документальної перевірки таких платників. На підставі цього рішення відповідні підрозділи розпочинають перевірку юридичної особи, в тому числі представництв, філій та інших відокремлених підрозділів юридичної особи.
Після проведеної перевірки платника податків у разі встановлення факту відсутності заборгованості перед бюджетами орган державної податкової служби знімає його з обліку. Зняття з обліку платника податків в органах державної податкової служби проводиться за наявності повідомлення від установи банку про закриття такому платнику рахунків. Після завершення процедури зняття з обліку орган державної податкової служби складає довідку про зняття з обліку платника податків за ф. № 12-ОПП, яку надсилає до органів державної реєстрації або органу, що здійснив реєстрацію.
Якщо після проведеної перевірки платника податків встановлено факт заборгованості його перед бюджетами, орган державної податкової служби не знімає його з обліку, а підрозділи обліку та звітності складають повідомлення про наявність обовязків зі сплати податків і зборів (обовязкових платежів) і надсилають його ліквідаційній комісії. Зазначене повідомлення дозволяється видавати платнику податків для предявлення у відповідні органи.
Підприємства-банкрути знімаються з обліку після затвердження ліквідаційного балансу ухвалою господарського суду, прийняття судом рішення про ліквідацію такого підприємства та визнання податкового боргу безнадійним у такому ж самому порядку.
Зняття з обліку платника податків фіксується в журналі, а відмітка про його зняття з обліку вводиться в районний рівень Єдиного банку даних про платників податків - юридичних осіб.
Після надання всіх необхідних документів податковому органу юридична особа звертається до установ банку з проханням про закриття рахунків.
Зняття з обліку в органах Фонду загальнообовязкового державного соціального страхування України на випадок безробіття
Порядок зняття субєктів господарювання, шо припиняються, із обліку в органах, які отримують платежі на загальнообовязкове державне соціальне страхування на випадок безробіття відповідно регламентується Інструкцією про порядок обчислення і сплати внесків на загальнообовязкове державне соціальне страхування на випадок безробіття та обліку їх надходження до Фонду загальнообовязкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, затв. наказом Міністерства праці та соціальної політики України від 18 грудня 2000 р. № 339.
Пункт 3.7 Інструкції регулює порядок зняття з обліку юридичної особи у разі її реорганізації. Так, у разі прийняття рішення про реорганізацію юридичної особи останній (власник чи уповноважена на те особа) зобовязаний у 10-денний термін з моменту настання цієї зміни подати до відповідного центру зайнятості заяву про зняття з обліку. Працівниками центру зайнятості у 10-денний строк після отримання заяви про зняття з обліку здійснюється документальна перевірка правильності розрахунків роботодавця, за результатами якої складається акт у двох примірниках. Якщо роботодавець має недоїмку зі сплати страхових внесків, то йому нараховуються пеня, штраф відповідно до чинного законодавства. У 15-денний строк проводяться повні розрахунки із сплати недоїмки, пені, штрафу на підставі акта.
У разі зняття із обліку юридичної особи, що припиняється у звязку з її ліквідацією, останній зобовязаний у 10-денний термін із дня прийняття рішення про ліквідацію (заява (рішення) власника (власників) або уповноваженого ним (ними) органу чи рішення господарського суду) подати до центру зайнятості заяву про зняття з обліку (п. 3.9 Інструкції). При ліквідації підприємство зобовязане провести повний розрахунок з Фондом загальнообовязкового державного соціального страхування України на випадок безробіття на день ліквідації.
Якщо підприємство, яке ліквідується, має заборгованість з виплати заробітної плати, у тому числі і нарахованої за останній звітний місяць, а строк внесення страхових внесків ще не настав, то ліквідаційна комісія зобовязана включити належну до сплати суму коштів до ліквідаційного балансу підприємства і оформити це надходження окремим актом. В акті зазначається сума належних платежів і дата їх внесення, яка не може бути пізнішою від дати, встановленої підприємству для її виплати до ліквідації. Копії акта, підписаного ліквідаційною комісією, подаються до центру зайнятості за місцем реєстрації платника, що підлягає ліквідації.
Отримавши зазначені документи, центри зайнятості у 15-денний строк здійснюють документальну перевірку щодо повноти сплати страхових внесків.
На підставі документів, поданих до центрів зайнятості, щодо реорганізації та ліквідації юридичної особи, а також після остаточного погашення боргів зі сплати страхових внесків до Фонду, роботодавець (юридична особа) знімається з обліку. Його реєстраційний номер у подальшому не використовується, а його платежі враховуються в базі даних до кінця поточного року. Справа юридичної особи зберігається відповідним державним органом протягом 3-х років.
Зняття з обліку в органах Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності
Відповідно до абз. 7 ч. 1 ст. 23 Закону України від 18 січня 2001 р. № 2240-Ш Про загальнообовязкове державне соціальне страхування у звязку з тимчасовою втратою працездатності та витратами, зумовленими народженням та похованням у разі ліквідації, реорганізації юридичної особи страхувальник зобовязаний провести повний розрахунок щодо сплати страхових внесків до Фонду по день ліквідації, реорганізації та звернутися за місцем його реєстрації як платника страхових внесків для зняття з обліку. Відповідно до ч. 8 ст. 27 Закону юридична особа зобовязана надати виконавчій дирекції відділення Фонду відомості щодо ліквідації або реорганізації підприємства, установи, організації в 10-денний строк з дня прийняття відповідного рішення.
Крім того, відповідно до ч. З ст. 45 Закону України від 23 вересня 1999 р. № 1105-ХІУ Про загальнообовязкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності роботодавець (юридична особа) як страхувальник зобовязаний поінформувати робочий орган виконавчої дирекції Фонду соціального страхування від нещасних випадків не пізніш як за два місяці про ліквідацію підприємства.
Зняття з обліку в органах Пенсійного фонду України
Закон України від 9 липня 2003 р. № 1058-ІУ Про загальнообовязкове державне пенсійне страхування передбачає обовязковість щодо повідомлення страхувальником територіальних органів Пенсійного фонду про ліквідацію чи реорганізацію підприємства, установи, організації у 10-денний термін із дня прийняття відповідного рішення (ч. 11 ст. 17).
Порядок зняття з обліку в органах Пенсійного фонду України регулюється Інструкцією про порядок обчислення і сплати страхувальниками та застрахованими особами внесків на загальнообовязкове державне пенсійне страхування до Пенсійного фонду України, затв. постановою правління Пенсійного фонду України від 19 грудня 2003 р. № 21-1. Але, як і усі інші нормативні акти, дана Інструкція не містить окремого порядку для зняття із обліку субєктів господарювання, які ліквідуються та припиняються шляхом реорганізації. Хоча із тексту окремих статей вбачається, що мова йде не лише про субєктів, що ліквідуються, але й про тих, що припиняються шляхом реорганізації.
Пункт 3.4 зазначеної Інструкції визначає, що у разі прийняття в установленому законодавством порядку рішення про скасування державної реєстрації платника у звязку з його ліквідацією заява (рішення) власника (власників) або уповноваженого ним (ними) органу чи рішення господарського суду платник зобовязаний у 10-денний термін з дня прийняття відповідного рішення про ліквідацію подати до органу Пенсійного фонду вищевказані документи та заяву про зняття з обліку із зазначенням його правонаступника (якщо він визначений).
Отримавши зазначені документи, орган Пенсійного фонду у 10-денний термін проводить документальну перевірку правильності обчислення та сплати страхових внесків. На основі акта перевірки платник розраховується з органом Пенсійного фонду.
У разі встановлення заборгованості платника, державна реєстрація якого скасовується, орган Пенсійного фонду складає довідку про борг за платежами до Пенсійного фонду, один примірник якої надсилає ліквідаційній комісії, другий - правонаступнику (у разі реорганізації) та органу державної податкової служби - за внесками на загальнообовязкове державне пенсійне страхування.
Якщо підприємство, яке ліквідується, має заборгованість, то ліквідаційна комісія включає належну суму сплати коштів до ліквідаційного балансу підприємства і оформляє це надходження актом. В акті зазначаються правонаступник підприємства (якщо він визначений), сума належних платежів і дата їх внесення, яка не може бути пізнішою від дати, установленої підприємству для її виплати до ліквідації. Копії актів, підписаних ліквідаційною комісією і правонаступником (у разі реорганізації), подаються до відповідного органу Пенсійного фонду за місцем реєстрації підприємства, що підлягає ліквідації, і правонаступника.
Орган Пенсійного фонду закриває справу платника після остаточного погашення ним недоїмки зі сплати страхових внесків та інших платежів до бюджету Пенсійного фонду. Реєстраційний номер ліквідованого платника страхових внесків надалі не використовується, його платежі враховуються в базі даних до кінця поточного року.
Зняття з обліку платника фіксується у журналі обліку платників. Справа такого платника здається до архіву органу Пенсійного фонду після закінчення звітного року.
Одночасно із зняттям з обліку в державних установах юридична особа, що припиняється, зобовязана закрити усі наявні рахунки в банках.
Порядок закриття рахунків в установах банку юридичними особами визначений Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах, затв. постановою Правління Національного банку України від 12 листопада 2003 р. № 492.
Так, зокрема, відповідно до п. 20.1 зазначеної Інструкції поточні рахунки клієнтів банків закриваються:
- на підставі заяви клієнта;
- на підставі рішення органу, на який законом покладено функції щодо ліквідації або реорганізації юридичної особи;
- на підставі відповідного рішення суду або господарського суду про ліквідацію субєкта господарювання.
За наявності рішення уповноваженого державного органу про скасування державної реєстрації юридичної особи або ж визнання в установленому порядку юридичної особи фіктивною банк закриває рахунки таких осіб і протягом трьох робочих днів надає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу щодо таких рахунків. У разі ненадходження протягом семи робочих днів розпоряджень від спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу або рішення суду стосовно вжиття чи невжиття заходів щодо цих коштів банк зараховує ці кошти на балансовий рахунок, визначений Національним банком для обліку коштів за недіючими рахунками клієнтів.
У випадку реорганізації юридичної особи поточний рахунок закривається. Юридична особа-правонаступник відкриває новий поточний рахунок в порядку, визначеному Інструкцією (п. 2.2 Інструкції).
Пункт 2.3 Інструкції передбачає, що у разі реорганізації юридичної особи поточний рахунок може бути закритий юридичною особою-правонаступником за умови подання нею таких документів:
-заяви про закриття поточного рахунку;
-копії рішення органу, на який законом покладено функції Щодо реорганізації юридичної особи, або рішення суду про проведення реорганізації юридичної особи - власника рахунку та визначення її правонаступника, засвідченої нотаріально;
- картки із зразками підписів і відбитка печатки юридичної особи-правонаступника, засвідченої нотаріально.
Що ж до юридичної особи, що ліквідується, то відповідно до п. 20.4 Інструкції для проведення ліквідаційної процедури використовується один поточний рахунок юридичної особи, що ліквідується, визначений ліквідатором (ліквідаційною комісією). Для цього до банку подаються такі документи:
- рішення суду про ліквідацію юридичної особи (оригінал або копія, засвідчена в установленому порядку);
- картка із зразками підписів і відбитка печатки, засвідчена нотаріально.
До цієї картки включаються зразки підписів ліквідатора (уповноважених членів ліквідаційної комісії) і відбитка печатки юридичної особи, що ліквідується. Інші рахунки, виявлені під час проведення ліквідаційної процедури, підлягають закриттю ліквідатором (ліквідаційною комісією).
Відповідно до п. 20.8 Інструкції у разі закриття поточного або вкладного (депозитного) рахунку субєкта господарювання банк протягом трьох робочих днів з дня закриття рахунку (включаючи день закриття рахунку) повідомляє про це відповідний орган державної податкової служби. Повідомлення про закриття рахунку надсилається електронною поштою Національного банку з використанням засобів захисту інформації Національного банку. Отримання органом державної податкової служби такого повідомлення підтверджується файлом-квитанцією, що надсилається цим органом до банку. Файл-квитанція на паперовому носії зберігається в справі з юридичного оформлення рахунку. Справа з юридичного оформлення рахунку залишається в банку і зберігається ним протягом 5 років після закриття рахунку.
Поряд з закриттям рахунків в банківських установах та зняттям з податкового обліку та обліку у фондах юридична особа має здати наявні в неї штампи та печатки. Закон України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців не передбачає подання при державній реєстрації припинення юридичної особи довідки про знищення печатки та штампів. Обовязковість такої процедури передбачена лише Інструкцією про порядок видачі міністерствам та іншим центральним органам виконавчої влади, підприємствам, установам, організаціям, господарським обєднанням та громадянам дозволів на право відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, а також порядок видачі дозволів на оформлення замовлень на виготовлення печаток і штампів, та затвердження умов і правил провадження діяльності з відкриття та функціонування штемпельно-граверних майстерень, виготовлення печаток і штампів, затв. наказом Міністерства внутрішніх справ України від 11 січня 1999 р. № 17. Так, у п. 3.4.2 вищезазначеної Інструкції вказано, що у разі ліквідації субєктів господарювання, їх керівники печатки і штампи зобовязані здати для знищення в органи внутрішніх справ.
Для одержання квитанції про знищення печаток і штампів, які видаються відповідно до п. 3.1.2 цієї Інструкції, до органів внутрішніх справ подається письмове клопотання, де вказуються:
- кількість печаток та штампів, які передбачається знищити;
- підстава для знищення;
- особа, відповідальна за знищення печаток і штампів, прізвище, імя, по батькові, паспортні дані;
- прізвище, імя, по батькові, паспортні дані керівника або уповноваженої ним особи, що подає клопотання до органу внутрішніх справ.
До клопотань додаються печатки і штампи, їхні відбитки у двох примірниках, а також платіжні доручення чи квитанції про оплату послуг, повязаних з видачею квитанцій про знищення печаток і штампів. За видачу квитанцій справляється плата, розмір та порядок використання якої встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Про знищення печаток і штампів видається квитанція, на звороті якої робляться відбитки знищених печаток і штампів, після чого вони знищуються: металеві вироби - обпилюванням двома перехресними лініями, гумові, каучукові деталі - розрізанням на малі не зєднувані, не відновлювані частини в присутності заявника.
Бланки квитанцій про знищення печаток і штампів до їх заповнення потрібно зібрати в книгу, яка прошивається і скріплюється печаткою канцелярії, секретаріату органу внутрішніх справ та печаткою з відбитком Дозвільна система. Бланки зберігаються в підрозділах дозвільної системи органів внутрішніх справ. Корінець квитанції долучається до матеріалів, які стали підставою для їх знищення.
Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця
Порядок державної реєстрації припинення підприємницької Діяльності фізичної особи-підприємця (надалі - припинення фізичної особи) передбачений розділом VI Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
Для того, щоб фізичній особі-підприємцю подати в установленому порядку документи, необхідні для державної реєстрації припинення діяльності останньої, вона має спочатку пройти процедуру фіксування самого факту прийняття рішення. Так, відповідно до ст. 47 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення фізичної особи-підприємця щодо припинення нею підприємницької діяльності фізична особа-підприємець або уповноважена нею особа повинні подати державному реєстратору (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) такі документи:
- нотаріально посвідчену заяву про припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем;
- документ, що підтверджує внесення плати за публікацію повідомлення про прийняття фізичною особою-підприємцем рішення щодо припинення підприємницької діяльності.
Якщо ці документи подаються заявником особисто, то державному реєстратору додатково предявляється паспорт.
Зазначені документи приймаються за описом, копія якого в день надходження документів видається (надсилається рекомендованим листом) заявнику з відміткою про дату надходження документів. Дата надходження документів для внесення до Єдиного державного реєстру запису про рішення фізичної особи-підприємця щодо припинення нею підприємницької діяльності вноситься до журналу обліку реєстраційних дій.
Державний реєстратор розглядає надані документи та за відсутності підстав для залишення цих документів без розгляду зобовязаний не пізніше наступного робочого дня з дати надходження документів внести до Єдиного державного реєстру запис про рішення щодо припинення фізичною особою підприємницької діяльності та передати органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування повідомлення про внесення такого запису.
З дати внесення до Єдиного державного реєстру запису щодо рішення про припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем забороняється проведення державної реєстрації фізичної особи-підприємця, щодо якої прийнято рішення про припинення підприємницької діяльності.
Закон України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, зокрема ст.ст. 47-50, визначає окремий порядок для проведення державної реєстрації залежно від підстав припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця, які, в свою чергу, визначені ст. 46 Закону.
Відповідно до ст. 47 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців для проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем за її рішенням фізична особа-підприємець або уповноважена нею особа не раніше двох місяців з дати публікації повідомлення у спеціалізованому друкованому засобі масової інформації, а також після повідомлення реєструючого органу про прийняття рішення щодо припинення діяльності подає державному реєстратору особисто (надсилає рекомендованим листом з описом вкладення) такі документи:
- заповнену реєстраційну картку на проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем за її рішенням;
- свідоцтво про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця;
- довідку відповідного органу державної податкової служби про зняття фізичної особи-підприємця з обліку як платника податків;
- довідку відповідного органу Пенсійного фонду України про зняття з обліку;
- довідки відповідних органів фондів соціального страхування про зняття з обліку.
Якщо зазначені документи подаються заявником особисто, державному реєстратору додатково предявляється паспорт.
Документи, які подаються для проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем, приймаються за описом, копія якого в день надходження документів видається (надсилається рекомендованим листом) заявнику з відміткою про дату надходження документів.
Дата надходження документів для проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем вноситься до журналу обліку реєстраційних дій.
За відсутності підстав для залишення документів, які передбачені ч. 13 ст. 47 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, без розгляду, державний реєстратор повинен внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця.
Дата внесення до Єдиного державного реєстру запису про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем є датою державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем.
Строк державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем не повинен перевищувати двох робочих днів з дати надходження документів для проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем.
Державний реєстратор не пізніше наступного робочого дня з дати державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем повинен видати або надіслати заявнику копію свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця із спеціальною відміткою про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем.
Порядок надання відомостей про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування встановлюється ст. 51 Закону.
Стаття 48 Закону встановлює порядок державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця у разі її смерті, оголошення її померлою або визнання фізичної особи-підприємця безвісно відсутньою. У разі смерті фізичної особи-підприємця третя особа, зокрема спадкоємець, може подати державному реєстратору особисто (надіслати рекомендованим листом) нотаріально посвідчену копію свідоцтва про смерть фізичної особи або нотаріально посвідчену копію довідки органу реєстрації актів цивільного стану про смерть фізичної особи.
Суд, який постановив рішення про оголошення фізичної особи-підприємця померлою або визнання фізичної особи-підприємця безвісно відсутньою, в день набрання таким рішенням законної сили направляє його копію державному реєстратору за місцем реєстрації фізичної особи-підприємця. У судовому рішенні про оголошення фізичної особи-підприємця померлою або визнання фізичної особи-підприємця безвісно відсутньою вказується особа, яка призначена управителем майна фізичної особи-підприємця за поданням органу опіки та піклування, якщо інше не встановлено законом.
Дата надходження документів для державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем у разі її смерті або оголошення її померлою, або визнання фізичної особи-підприємця безвісно відсутньою вноситься державним реєстратором до журналу обліку реєстраційних дій.
Державний реєстратор зобовязаний не пізніше наступного робочого дня з дати надходження документів для проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем у разі її смерті або оголошення її померлою, або визнання фізичної особи-підприємця безвісно відсутньою заповнити реєстраційну картку на проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця у звязку з її смертю або оголошенням її померлою, або визнанням її безвісно відсутньою та внести до Єдиного державного реєстру запис про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем у звязку з її смертю або оголошенням її померлою, або визнанням її безвісно відсутньою. Порядок надання відомостей про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування встановлюється ст. 51 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
При державній реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця за судовим рішенням, що не повязано з банкрутством фізичної особи-підприємця, ст. 49 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців встановлює наступний порядок.
Суд, який постановив рішення про припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця, у тому числі рішення про визнання фізичної особи-підприємця недієздатною або про обмеження її цивільної дієздатності, в день набрання таким рішенням законної сили направляє його копію державному реєстратору за місцем реєстрації фізичної особи - підприємця для внесення до Єдиного державного реєстру запису про судове рішення щодо припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця.
Дата надходження судового рішення щодо припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця вноситься державним реєстратором до журналу обліку реєстраційних дій.
У разі, якщо підставою для постановлення судового рішення щодо припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем є визнання її недієздатною або обмеження її цивільної дієздатності, у судовому рішенні щодо припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця в звязку з визнанням фізичної особи-підприємця недієздатною або обмеженням її цивільної дієздатності суд може вказати особу, яка призначена управителем майна фізичної особи-підприємця за поданням органу опіки та піклування, якщо інше не встановлено законом.
Державний реєстратор зобовязаний не пізніше наступного робочого дня з дати надходження судового рішення щодо припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем внести до Єдиного державного реєстру запис про судове рішення щодо припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця та повідомити органи статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування та фізичну особу-підприємця, щодо якої було постановлено судове рішення, про внесення такого запису.
З дати внесення до Єдиного державного реєстру запису про судове рішення щодо припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем застосовуються обмеження, які встановлені ч. 8 ст. 47 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
Державна реєстрація припинення підприємницької діяльності за судовим рішенням, що не повязано з банкрутством фізичної особи-підприємця, здійснюється за процедурами, встановленими частинами 9-18 ст. 47 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
При державній реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця за судовим рішенням щодо визнання фізичної особи-підприємця банкрутом, відповідно до ст. 50 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, суд, який постановив рішення щодо визнання фізичної особи-підприємця банкрутом, у день набрання ним законної сили направляє його копію державному реєстратору за місцем державної реєстрації фізичної особи-підприємця для внесення до Єдиного державного реєстру запису про судове рішення. Дата надходження відповідного судового рішення вноситься державним реєстратором До журналу обліку реєстраційних дій.
Державний реєстратор повинен не пізніше наступного робочого дня з дати надходження судового рішення щодо визнання фізичної особи-підприємця банкрутом внести до Єдиного державного реєстру запис про судове рішення щодо визнання фізичної особи-підприємця банкрутом та повідомити органи статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування, а також фізичну особу-підприємця, щодо якої було прийнято рішення суду, про внесення такого запису.
У разі, якщо після завершення процедури банкрутства відповідно до законодавства судом постановлене рішення про припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця у звязку з визнанням її банкрутом, суд, що постановив відповідне рішення, в день набрання ним законної сили направляє його державному реєстратору за місцем реєстрації фізичної особи-підприємця для внесення відповідного запису. Дата надходження відповідного судового рішення вноситься до журналу обліку реєстраційних дій.
Державний реєстратор повинен не пізніше наступного робочого дня з дати надходження судового рішення щодо припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця у звязку з визнанням її банкрутом заповнити реєстраційну картку про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця, внести до Єдиного державного реєстру запис про проведення державної реєстрації припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця у звязку з визнанням її банкрутом.
Порядок надання відомостей про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем органам статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування встановлюється ст. 51 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.
При надходженні до державного реєстратора свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця державний реєстратор зобовязаний зробити на свідоцтві відмітку про державну реєстрацію припинення підприємницької діяльності та видати (надіслати рекомендованим листом) його за місцем проживання фізичної особи-підприємця, щодо якої була проведена державна реєстрація припинення.
У разі, якщо після завершення процедури банкрутства, яка встановлена законом, судом прийнято рішення щодо припинення провадження у справі про банкрутство, суд, що постановив відповідне рішення, в день набрання ним законної сили направляє його державному реєстратору за місцем реєстрації фізичної особи-підприємця для внесення до Єдиного державного реєстру запису щодо судового рішення про припинення провадження у справі про банкрутство.
Дата надходження судового рішення щодо припинення провадження у справі про банкрутство вноситься до журналу обліку реєстраційних дій.
Державний реєстратор повинен не пізніше наступного робочого дня з дати надходження судового рішення про припинення провадження у справі про банкрутство внести до Єдиного державного реєстру запис про припинення провадження у справі про банкрутство фізичної особи-підприємця та повідомити органи статистики, державної податкової служби, Пенсійного фонду України, фондів соціального страхування про внесення такого запису для взяття фізичної особи-підприємця на облік.
Зняття з обліку фізичної особи - субєкта підприємницької діяльності як платника податків здійснюється в порядку, аналогічному для платників податків - юридичних осіб, з урахуванням того, що після прийняття фізичною особою рішення про ліквідацію вона подає до органу державної податкової служби, в якому вона зареєстрована як платник податків, такі документи:
- заяву про зняття з обліку платника податків за ф. № 8-ОПП, дата якої фіксується в журналі;
- оригінали документів, що видаються органами державної податкової служби платнику податків (свідоцтва, патенти, довідки за формою № 4-ОПП, інші довідки тощо) і підлягають поверненню до органу державної податкової служби, а також завірені органом державної податкової служби копії цих документів, якщо такі видавались та підлягають поверненню до органу державної податкової служби.
Крім того, у звязку зі смертю фізична особа знімається з обліку за наявності довідки, одержаної від органів реєстрації актів цивільного стану про смерть фізичної особи - платника податків або про визнання її померлою, безвісно відсутньою чи недієздатною згідно із законодавством, за умови відсутності в такої особи відкритих рахунків в установах банків та податкового боргу або визнання податкового боргу безнадійним у порядку, передбаченому законодавством (п. 8.9 Інструкції про порядок обліку платників податків).
Що ж до зняття фізичної особи-підприємця з обліку в органах Пенсійного фонду України, Фонду загальнообовязкового державного соціального страхування України на випадок безробіття та Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності, то інструкції, що регламентують відповідний порядок зняття з обліку юридичних осіб, не відокремлюють порядок зняття окремо для юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, а тому для останніх порядок зняття з обліку є таким само, як і для юридичних осіб, з урахуванням особливостей, властивих фізичній особі (підстави припинення підприємницької діяльності тощо).
В тому ж порядку, який встановлено для юридичної особи, здають печатку та штампи фізичні особи-підприємці. Порядок закриття рахунків в установах банку фізичними особами-підприємцями визначений, як і для юридичних осіб, Інструкцією про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах.
Відповідно до п. 20.1 зазначеної Інструкції поточні рахунки клієнтів банків закриваються, зокрема:
- на підставі відповідного рішення суду або господарського суду про ліквідацію субєкта господарювання;
- у разі смерті власника рахунку - фізичної особи (за зверненням до банку спадкоємців).
За наявності рішення уповноваженого державного органу про скасування державної реєстрації фізичної особи-підприємця, чи оголошення фізичної особи померлою, або визнання її безвісно відсутньою банк закриває рахунки цих осіб в такому ж порядку, що існує для юридичних осіб.
З дати внесення державним реєстратором до Єдиного державного реєстру запису про припинення юридичної особи або запису про припинення підприємницької діяльності фізичною особою-підприємцем реєстраційна справа повинна зберігатися у державного реєстратора протягом трьох років. Після закінчення цього строку державний реєстратор повинен передати реєстраційну справу на зберігання до державної архівної установи в порядку, який встановлено законом (ст. 15 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців).
Тема 6 ДОГОВІРНЕ ПРАВО. ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ
§ 1. Поняття та ознаки господарського договору
Поняття господарський договір законодавством України не визначене. Стаття 173 ГК України лише дає загальне визначення господарського зобовязання - ним визнається зобовязання, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених ГК України, в силу якого один субєкт (зобовязана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший субєкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку. Також у ст. 179 ГК України міститься визначення господарсько-договірних зобовязань як майново-господарських зобовязань, що виникають між субєктами господарювання або між субєктами господарювання і не господарюючими субєктами - юридичними особами на підставі господарських договорів.
Зважаючи на те, що господарський договір є різновидом цивільно-правової угоди, тобто - за своєю юридичною природою - є погодженою дією двох або більше сторін, спрямованою на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обовязків (ст.ст. 202, 626 ЦК України), на нього поширюються загальні положення гл. 16, глав 47-53 та інші положення ЦК України щодо угод (зобовязань) у разі, якщо вони не суперечать положенням господарського законодавства України. Підтвердженням цього є ч. 7 ст. 179 ГК України, відповідно до якої господарські договори укладаються за правилами, встановленими ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.
Поняття господарського договору виступає у двох аспектах: 1) під поняттям договір розуміються правовідносини, що виникають із договору як юридичного акта; 2) мається на увазі правовий документ, яким зафіксовано виникнення договірного зобовязання з волі його учасників.
Господарський договір опосередковує відносини (конкретніше, як йшлося вище, - зобовязання), що виникають між субєктами господарювання або між субєктами господарювання і не господарюючими субєктами - юридичними особами, а також органами державної влади, органами місцевого самоврядування, наділеними господарською компетенцією. Іншими словами, характерною ознакою господарського договору є те, що він укладається між субєктами господарської (в тому числі підприємницької) діяльності або між одним чи декількома такими особами і не господарюючою юридичною особою, в тому числі органами влади. Зобовязання майнового характеру, що виникають між субєктами господарювання та не господарюючими субєктами - громадянами, не є господарськими і регулюються іншими актами законодавства (ч. З ст. 175 ГК України).
Укладення господарських договорів між субєктами господарської (підприємницької) діяльності зумовлює необхідність набуття ними цього статусу шляхом їх державної реєстрації, процедура проведення якої розглядалася вище.
Проте вищевказаним не обмежуються ознаки господарських договорів. Окрім субєктного складу такого договору, важливе значення має його предмет. Ним, як йшлося вище, є майново-господарські зобовязання сторін, необхідність оформлення яких зумовлює існування господарського договору.
Згідно з ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобовязання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобовязана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязку. Господарським зобовязання, відповідно, стає у разі, коли воно виникає з приводу чи у звязку зі здійсненням субєктами господарської (зокрема підприємницької) діяльності, ознаки якої наводяться у ст. З (ст. 42) ГК України.
Таким чином, господарським є договір, укладений між субєктами господарської (в тому числі підприємницької) діяльності або між одним чи декількома такими особами і не господарюючою юридичною особою з приводу чи у звязку зі здійсненням ними господарської (зокрема підприємницької) діяльності.
Виникає питання про правомірність віднесення до господарських категорії договорів, що безпосередньо не є господарською діяльністю, проте укладаються в звязку зі здійсненням такої діяльності. Наприклад, субєкт підприємницької діяльності укладає договір оренди вільного приміщення, що належить іншому субєкту підприємницької діяльності, для розміщення в ньому свого офісу. Для орендаря наявність офісу виступає необхідною передумовою здійснення власної підприємницької діяльності, метою якої є отримання прибутку. Орендодавець, в свою чергу, отримує від здачі в оренду приміщення доход, який, за вирахуванням суми валових витрат та суми амортизаційних відрахувань, також стає його прибутком.
Проте на нашу думку, такий договір не можна вважати господарським. Власне використання офісу (розміщення в ньому меблів, оргтехніки, знаходження директора і персоналу) ще не є діяльністю, що підпадає під ознаки підприємницької. Це є Діяльністю для задоволення власних потреб субєкта підприємницької діяльності (якщо, звичайно, орендар не займається виставковою діяльністю і вищенаведене розміщення майна в орендованому приміщенні не проводиться в межах його основної діяльності), що, в свою чергу, як вірно зазначається в юридичній літературі, не може вважатися предметом господарського договору1. Для орендодавця договір також не буде вважатися господарським, за винятком випадків, коли така діяльність проводиться систематично (систематична здача в оренду приміщення для проведення виставок).
Законодавством встановлений і специфічний орган, який вирішує спори, що виникають із господарських відносин, - господарський суд. Так, відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу субєкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. У випадках, передбачених законодавчими актами України, до господарського суду мають право також звертатися державні та інші органи, громадяни, що не є субєктами підприємницької діяльності.
§ 2. Укладання, зміна і розірвання господарських договорів
Як зазначалося вище, на господарські договори поширюються загальні положення гл. 16, глав 47-53 та інші положення ЦК України щодо угод (зобовязань) у разі, якщо вони не суперечать положенням господарського законодавства України.
Згідно зі ст. 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
ГК України у ч. З ст. 180 перераховує істотні умови, характерні для господарських договорів незалежно від видів: предмет Договору, ціна договору та строк дії договору.
Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Вимоги щодо якості визначаються відповідно до обовязкових для сторін нормативних документів - державних стандартів України, кодексів усталеної практики, класифікаторів, технічних умов, міжнародних, регіональних і національних стандартів інших країн (ст. 15 ГК України), а у разі їх відсутності - в договірному порядку, з додержанням умов, що забезпечують захист інтересів кінцевих споживачів товарів і послуг.
Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому гл. 21 ГК України. Так, згідно з ч. З ст. 189 ГК України субєкти господарювання можуть використовувати у господарській діяльності вільні ціни, державні фіксовані ціни та регульовані ціни - граничні рівні цін або граничні відхилення від державних фіксованих цін. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними. У разі визнання погодженої сторонами в договорі ціни такою, що порушує вимоги антимонопольно-конкурентного законодавства, антимонопольний орган має право вимагати від сторін зміни умови договору щодо ціни.
Вимога щодо обовязкового встановлення умови про строк в господарському договорі означає фактичну заборону використання безстрокових договорів у господарській практиці, правомірність укладення яких встановлена, зокрема, ЦК України (ст.ст. 763, 846 та ін.). Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобовязання сторін, що виникли на основі цього договору. На зобовязання, що виникли у сторін до укладення ними господарського договору, не поширюються умови укладеного договору, якщо договором не передбачено інше. Закінчення строку дії господарського договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, що мало місце під час дії договору.
Згідно зі ст. 627 ЦК України сторони є вільними, зокрема, в укладенні договору та у визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу та інших актів законодавства. Однією з таких вимог є положення ст. 633 ЦК України щодо укладення публічних договорів. Відповідно до цієї статті підприємець не має права надавати переваги одному споживачеві перед іншим щодо укладення публічного договору, якщо інше не встановлено законом. Також він не має права відмовитися від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг). У разі необґрунтованої відмови підприємець має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.
Іншим винятком з правила про вільний вибір умов договору містить інститут договору приєднання - договору, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Такі договори затверджуються відповідними нормативними актами, що видаються компетентними державними органами (див., зокрема, Типовий договір про розроблення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 4 березня 2004 р. № 266, Типову форму договору про закупівлю зерна за бюджетні кошти, затв. наказом Міністерства аграрної політики України від 9 січня 2004 р. № 3, Типову форму договору доручення на виконання функцій з управління пакетом акцій, що належить державі, затв. наказом Фонду державного майна України від 1 березня 2004 р. № 383). Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.
Відповідно до ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Так, згідно зі ст. 186 ГК України не допускається укладання у спрощений спосіб організаційно-господарських договорів (ст. 176 ГК України).
Загальне правило щодо викладення господарського договору у формі документа, підписаного сторонами, не означає обовязкового викладення його на папері із власноручними підписами уповноважених представників сторін. Відповідно до ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений У письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу звязку. Договори у подібній формі можуть укладатися за вимогами Закону України від 22 травня 2003 р. № 851-ІУ Про електронні Документи та електронний документообіг. Використання при їх вчиненні електронно-числового підпису здійснюється за правилами Закону України від 22 травня 2003 р. № 852-ІУ Про електронний цифровий підпис. Природно, на таких договорах відбиток печатки не ставиться.
Крім підписання договору від імені юридичної особи, законодавством або установчими документами останньої може бути передбачене наступне затвердження такої угоди засновниками (учасниками). Так, відповідно до ст. 41 Закону України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства до компетенції загальних зборів акціонерного товариства віднесено затвердження договорів (угод), укладених на суму, що перевищує вказану в статуті товариства.
Власне процедура укладення господарського договору розглядається у частинах 2-8 ст. 181 ГК України. Так, проект господарського договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках.
Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір (підписує, ставить відбиток печатки) і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у 20-денний строк після одержання договору.
За наявності заперечень щодо окремих умов договору сторона, яка одержала проект договору, складає протокол розбіжностей, про що робиться застереження у договорі, та у 20-денний строк надсилає другій стороні два примірники протоколу розбіжностей разом з підписаним договором.
Сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобовязана протягом 20 днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.
У разі досягнення сторонами згоди щодо всіх або окремих умов, зазначених у протоколі розбіжностей, така згода повинна бути підтверджена у письмовій формі (протоколом узгодження розбіжностей, листами, телеграмами, телетайпограмами тощо).
Якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обовязковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений 20-денний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.
У разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся).
Загальні вимоги щодо оформлення господарського договору, як і будь-якого іншого первинного документа, містяться в п. 2.4 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку. Первинні документи (на паперових і машинозчитуваних носіях інформації) для надання їм юридичної сили і доказовості повинні мати такі обовязкові реквізити: назва підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), код форми, дата і місце складання, зміст господарської операції та її вимірники (у натуральному і вартісному виразі), посади, прізвища і підписи осіб, відповідальних за дозвіл та здійснення господарської операції і складання первинного документа.
При застосуванні засобів обчислювальної та іншої оргтехніки реквізити можуть бути зафіксовані у вигляді коду.
Залежно від характеру операції та технології обробки даних до первинних документів можуть бути включені додаткові реквізити: ідентифікаційний код підприємства, установи, номер документа, підстава для здійснення операцій, дані про документ, що засвідчує особу-одержувача, тощо.
Зміна умов господарювання субєкта підприємницької діяльності може спричинити необхідність унесення змін до відповідного договору або його розірвання. За загальним правилом ст. 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.
Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором.
Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.
У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Законодавством передбачені випадки розірвання господарського договору та відмови від його виконання. Наприклад, ч. 5 ст. 268 ГК України передбачено, що у разі поставки товарів більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), покупець має право відмовитися від прийняття і оплати товарів, а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми. В той же час за ч. 2 ст. 320 цього Кодексу у разі якщо підрядник не береться своєчасно за виконання договору або виконує роботу настільки повільно, що закінчення її до строку стає явно неможливим, замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Як вірно зазначають деякі автори, інститути розірвання та відмови від виконання господарських договорів мають єдину правову природу - припинення договірних відносин, проте відрізняються за способами їх здійснення. Якщо розірвання договору - це спосіб припинення договірних відносин шляхом звернення правомочної особи до зобовязаної, то відмова від договору - це спосіб припинення договірних зобовязань правомочною особою в односторонньому порядку. Відмова від виконання договору (зобовязання) є одним з видів оперативно-господарських санкцій (п. 1 ч. 1 ст. 236 ГК України).
§ 3. Визнання господарських договорів недійсними і неукладеними
Загальні підстави і наслідки недійсності угод встановлені § 2 гл. 16 ЦК України. У ГК України недійсності господарських угод (зобовязань) та її наслідкам присвячені ст. ст. 207, 208. Крім того, Пленум Верховного Суду України 28 квітня 1978 р. видав постанову № 3 Про судову практику в справах про визнання угод недійсними, а Президія Вищого арбітражного суду України 12 березня 1999 р. - розяснення № 02-5/111 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з визнанням угод недійсними.
ЦК України виділяє різновиди недійсних угод: нікчемні, якщо їх недійсність встановлена законом (див. ст. 224, ч. 2 ст. 661, ч. 4 ст. 698, ч. З ст. 719, ч. 2 ст. 780, ч. 1 ст. 998 та ін. ЦК України), та оспорювані, якщо їх недійсність прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує їх дійсність на підставах, встановлених законом (див. ч. З ст. 668 та ін. ЦК України; ч. 5 ст. 27 Закону України від 4 березня 1992 р. № 2163-ХІІ Про приватизацію державного майна (в редакції Закону від 19 лютого 1997 р.); ч. 2 ст. 20 Закону України від 6 березня 1992 р. № 2171-XIІ Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію) (в редакції Закону від 15 травня 1996 р.) та інші акти).
Визнання нікчемної угоди недійсною судом не вимагається, на відміну від оспорюваних угод, які визнаються недійсними тільки судом (частини 2-3 ст. 215 ЦК України).
Згідно зі ст. 215 ЦК України підставою недійсності угоди є недодержання в момент її вчинення стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу, у якій містяться загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності угоди:
- зміст угод не може суперечити ЦК України, іншим актам законодавства, а також моральним засадам суспільства;
- особа, яка вчиняє угоду, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності;
- волевиявлення учасника угоди має бути вільним і відповідати його внутрішній волі;
- угода має бути спрямована на реальне настання правових наслідків, що обумовлені нею;
- угода, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Частиною 4 ст. 203 ЦК України встановлені вимоги, що угода має вчинятися у формі, встановленій законом. Проте, наприклад, згідно зі ст. 218 ЦК України недодержання сторонами письмової форми угоди, яка встановлена законом, не має наслідком її недійсність, крім випадків, встановлених законом. На відміну від цього, ст. 220 ЦК України встановлено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним. Якщо ж сторони домовилися щодо усіх істотних умов договору, що підтверджується письмовими доказами, і відбулося повне або часткове виконання договору, але одна із сторін ухилилася від його нотаріального посвідчення, суд може визнати такий договір дійсним. У цьому разі наступне нотаріальне посвідчення договору не вимагається.
В процесі вирішення спору сторони можуть самі усунути у встановленому порядку порушення, які могли б потягти за собою визнання договору недійсним, зокрема, шляхом укладення нового договору; внесення змін до договору, який не відповідає закону в певній частині; погодження його з відповідним державним органом, якщо це необхідно для цього договору. Сторони також не позбавлені права укласти угоду про внесення змін до договору з метою приведення його у відповідність із законом або про розірвання договору. Якщо згадана угода не суперечить чинному законодавству, суд у резолютивній частині рішення затверджує її (п. 2 розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 березня 1999 р. № 02-5/111 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з визнанням угод недійсними). Проте в будь-якому разі сторона, яка зясувала невідповідність договору законодавству, не має права, посилаючись на це, самостійно відмовитися від його виконання.
Згідно зі ст. 229 ЦК України якщо особа, яка вчинила угоду, помилилася щодо обставин, які мають істотне значення, така угода може бути визнана судом недійсною. При цьому істотне значення має помилка щодо природи угоди, прав та обовязків сторін, таких властивостей і якостей речі, які значно знижують її цінність або можливість використання за цільовим призначенням. Помилка щодо мотивів угоди не має істотного значення, крім випадків, встановлених законом.
Якщо одна із сторін угоди навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (див. істотне значення помилки), така угода визнається судом недійсною. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню угоди, або якщо вона замовчує їх існування.
Сторона, яка застосувала обман, зобовязана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у звязку з вчиненням цієї угоди.
Угода, яка вчинена внаслідок зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, визнається судом недійсною. Довіритель має право вимагати від свого представника та другої сторони солідарного відшкодування збитків та моральної шкоди, що завдані йому у звязку із вчиненням угоди внаслідок зловмисної домовленості між ними.
Угода, яка вчинена особою під впливом тяжкої для неї обставини і на вкрай невигідних умовах, також може бути визнана судом недійсною незалежно від того, хто був ініціатором такої угоди. Сторона, яка скористалася тяжкою обставиною, зобовязана відшкодувати другій стороні збитки і моральну шкоду, що завдані їй у звязку з вчиненням цієї угоди.
Відповідно до ст. 234 ЦК України фіктивною є угода, яка вчинена без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цією угодою, і визнається судом недійсною. Вона є недійсною незалежно від мети її укладення, оскільки сторони такої угоди не мають на увазі настання правових наслідків, що породжуються відповідною угодою. Такою може бути визнана будь-яка угода, в тому числі здійснена у нотаріальній формі.
Якщо сторонами не вчинено ніяких дій на виконання мнимої угоди, господарський суд приймає рішення лише про визнання угоди недійсною без застосування будь-яких наслідків. У разі коли за мнимою угодою було передано якесь майно, сторони не позбавлені права звернутися з позовами про його витребування, тому що у звязку з відсутністю у такої угоди будь-яких правових наслідків, сторони повинні бути приведені до попереднього стану.
Відповідно до ст. 235 ЦК України удаваною є угода, яка вчинена сторонами для приховання іншої угоди, яку вони насправді вчинили. Якщо буде встановлено, що угода була вчинена сторонами для приховання іншої угоди, яку вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо угоди, яку сторони насправді вчинили.
Нікчемна угода або угода, визнана судом недійсною, є недійсною з моменту її вчинення. Якщо за недійсною угодою права та обовязки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.
Згідно з загальним правилом ст. 216 ЦК України недійсна угода не створює юридичних наслідків, крім тих, що повязані з її недійсністю. У разі недійсності кожна із сторін такої угоди зобовязана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на її виконання, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Якщо у звязку із вчиненням недійсної угоди другій стороні або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною.
Зазначені правові наслідки застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних угод. Наприклад, згідно зі ст. 208 ГК України якщо господарське зобовязання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобовязання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобовязанням, а у разі виконання зобовязання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави.
Формулювання ст. 208 ГК України є найчастішою підставою для подання органами державної податкової та державної контрольно-ревізійної служб позовів про визнання недійсними відповідних угод. Проте слід зауважити, що компетенція цих органів суттєво обмежена законами України від 4 грудня 1990 р. № 509-ХІІ Про державну податкову службу в Україні (в редакції Закону від 24 грудня 1993 р.) (п. 11 ст. 10) та від 26 січня 1993 р. № 2939-ХІІ Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні (п. 8 ст. 10), які встановлюють їх повноваження стягувати в доход держави лише кошти, одержані за незаконними угодами. При цьому майно, що було отримане за цим договором, залишається у власності набувача.
Необхідними умовами для визнання угоди недійсною відповідно до ст. 208 ГК України є її укладення з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства та наявність наміру хоча б у однієї із сторін щодо настання відповідних наслідків. Доказами протиправних намірів сторін (сторони) можуть бути, наприклад, вироки у кримінальних справах, де встановлені факти злочинного ухилення від оподаткування, шахрайства, розкрадань, інших зловживань з боку керівництва фірми-банкрута або її контрагентів. Це може бути довідка реєстратора про те, що контрагент банкрута або власне банкрут не виявлені за місцем реєстрації і перебувають у розшуку, документи про накладення на їх майно і банківські рахунки арешту ще до підписання відповідної угоди тощо. Особливо це стосується майна, що є предметом відповідної угоди, яку визнають недійсною. Доказом може стати і довідка про відсутність до моменту підписання угоди у покупця достатніх коштів для розрахунків за нею. Доказом є і використання як предмета угоди майна, що не належить продавцю, який до того ж не має ніяких повноважень щодо його відчуження, або вчинення продажу майна банкрута після порушення справи про банкрутство.
До угод, що підпадають під ознаки ст. 208 ГК України, належать, зокрема, угоди, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне користування, розпорядження обєктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (ст. ст. 14, 15 Конституції України, розділ II Закону України від 7 лютого 1991 р. № 697-ХІІ Про власність), на придбання всупереч встановленим правилам предметів, вилучених з обігу або обіг яких обмежено, на приховування підприємствами, установами, організаціями чи громадянами, які набули статусу субєкта підприємницької діяльності, від оподаткування доходів або використання майна, що знаходиться у їх власності (користуванні). Також у разі відсутності у субєкта господарювання ліцензії на провадження певного виду господарської діяльності (ст. 227 ЦК України) договір, безпосередньо повязаний з такою діяльністю, повинен бути визнаний недійсним на цій підставі (п. 10 розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 березня 1999 р. № 02-5/111 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з визнанням угод недійсними).
Вимога про застосування наслідків недійсності нікчемної угоди може бути предявлена будь-якою заінтересованою особою. Крім того, суд може застосувати наслідки недійсності такої угоди з власної ініціативи (див. п. 1 ч. 1 ст. 83 Господарського процесуального кодексу України).
З проблемою визнанням договору недійсним безпосередньо повязана проблема визнання його укладеним або, відповідно, неукладеним.
За змістом ст. 638 ЦК України (ч. 2 ст. 180 ГК України) договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно, у разі якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних умов господарського договору, такий договір вважається неукладеним (таким, що не відбувся) - ст. 181 ГК України.
Відсутність згоди між сторонами з умов, що належать до істотних (незалежно від причин), і є головною правовою підставою для визнання договору неукладеним. На практиці здебільшого йдеться про такі ситуації: 1) з наявних документів неможливо зрозуміти, про що саме домовились сторони; 2) досягнуті домовленості неможливо виконати саме через невизначеність умов і вимог до виконавця.
Наслідки визнання договорів неукладеними чітко не визначені чинним законодавством і є предметом гострих суперечок у літературі. Одні автори вважають за можливе застосовувати до договору, визнаного неукладеним, наслідки, передбачені для недійсних договорів1; інші схиляються до застосування до таких договорів наслідків, передбачених гл. 83 ЦК України щодо безпідставного набуття, збереження майна.
На нашу думку, більш обґрунтованою є друга позиція. Дійсно, договір, що не містить усіх істотних умов, встановлених законом, не відповідає останньому (§ 2 гл. 16 ЦК України). Проте недійсною може бути визнана лише укладена угода (п. 17 розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 березня 1999 р. № 02-5/111 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з визнанням угод недійсними). Тобто якщо сторони не дійшли згоди з будь-якої умови, що визнається істотною, це означає, що договір як юридичний факт не відбувся, а, отже, не виникає жодних правовідносин між його сторонами, оформлення яких можна визнати таким, що не відповідає вимогам закону. В свою чергу, це означає, що до неукладеної угоди не можна автоматично застосовувати наслідки, передбачені для недійсних угод.
За відсутності спеціального положення щодо наслідків визнання договору неукладеним найбільш доцільним є застосування в таких випадках ст.ст. 1212-1215 ЦК України. Адже підстав для придбання за договором, що був визнаний неукладеним, ніколи не існувало, оскільки не існувало власне договору. Підстави ж для придбання за договором, що його в майбутньому буде визнано недійсним, були, незважаючи навіть на те, що договір, визнаний недійсним, вважається таким з моменту його укладення; недійсний договір як юридичний факт зберігається, проте правовідносин з нього не виникає.
Згідно зі ст. 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобовязана повернути потерпілому це майно. Особа зобовязана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала. Крім того, згідно зі ст. 1214 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе без достатньої правової підстави, зобовязана відшкодувати всі доходи, які вона одержала або могла одержати від цього майна з часу, коли ця особа дізналася або могла дізнатися про володіння цим майном без достатньої правової підстави. З цього часу вона відповідає також за допущене нею погіршення майна. У разі безпідставного одержання чи збереження грошей нараховуються проценти за користування ними (ст. 536 ЦК України).
§ 4. Попередній договір
Статтями 6, 42, 43 ГК України проголошено принцип свободи підприємницької діяльності, що означає право підприємців без обмежень самостійно здійснювати будь-яку підприємницьку діяльність, яку не заборонено законом. В процесі такої діяльності між субєктами підприємницької діяльності складаються певні взаємовідносини, юридичним оформленням яких найчастіше є договір; відповідно, означений принцип свободи підприємницької діяльності знаходить своє втілення і в господарських договорах. В цьому контексті він означає можливість вільного вияву волі сторін на вступ у договірні відносини, можливість вільного обрання партнера майбутнього договору тощо.
Із принципом свободи договору тісно повязана можливість укладання субєктами підприємницької діяльності попередніх договорів. Адже таке укладання є своєрідним обмеженням свободи підприємницької діяльності, яке, щоправда, впроваджується власне підприємцями за взаємної згоди.
Поняття попереднього договору
За змістом ст. 182 ГК України (ст. 635 ЦК України) попереднім вважається договір, згідно з яким субєкт господарювання зобовязується у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору, укласти основний господарський договір на умовах, передбачених попереднім договором.
Характеристика попереднього договору
1. Предметом попереднього договору є укладення в майбутньому основного господарського договору.
Насамперед слід зазначити, що намір сторін укласти в майбутньому основний договір закріплюється саме за допомогою договірної конструкції - попереднього договору. Як ЦК (ч. 4 ст. 635), так і ГК України (ч. 6 ст. 182) спеціально зазначають, що угода сторін про наміри (протокол про наміри тощо), якщо в ній немає волевиявлення сторін щодо надання йому сили попереднього договору, не визнається попереднім договором і не породжує юридичних наслідків. До укладення попередніх договорів не застосовується загальний порядок укладення господарських договорів.
2.Основний господарський договір укладається на умовах, передбачених попереднім договором.
На практиці виникає питання про те, які умови можна вважати істотними в попередньому договорі. Судячи з вищенаведеного визначення, ними можна вважати обовязок у майбутньому укласти основний договір, а також строки укладення такого договору. В попередньому договорі повинні зазначатися умови, що є істотними, в свою чергу, для основного договору. Проте, як вірно зазначається в юридичній літературі, в попередньому договорі можуть зазначатися лише деякі, а не всі істотні умови основного договору. Це обґрунтовується тим, що якщо б на момент виникнення договірних правовідносин були всі істотні умови основного -договору, то відпала б необхідність в укладенні попереднього договору. Хоча при цьому зберігається ймовірність того, що в майбутньому, коли визначаться всі істотні умови основного договору, його укладення в силу як обєктивних, так і субєктивних чинників втратить актуальність (економічну доцільність) для однієї з його сторін.
Згідно із ч. 2 ст. 182 ГК України попередній договір повинен містити умови, що дозволяють визначити предмет, а також інші істотні умови основного договору. У цьому договорі визначається і порядок погодження істотних умов майбутнього договору, які не передбачені попереднім договором (абз. З ч. 1 ст. 635 ЦК України).
Попередній договір може містити й ті умови, що їх необхідно оперативно виконувати до моменту укладення основного договору. Іншими словами, деякі умови попереднього договору повинні виконуватися після його укладення незалежно від строку укладення основного договору. Після зясування решти умов виникає можливість укласти основний договір, у якому можна буде здійснити коригування того, що було виконане за попереднім договором.
3. Основний господарський договір повинен бути укладений у певний строк, але не пізніше одного року з моменту укладення попереднього договору. Вказівка на те, що законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору, міститься в абз. 2 ч. 1 ст. 635 ЦК України.
Попередній договір не можна вважати способом забезпечення виконання основного договору. Незважаючи на те, що попередній договір тісно повязаний із майбутнім основним договором, цей договір укладається і діє незалежно від укладання основної угоди. З моменту укладення основного договору попередній договір припиняється як такий, що виконаний належним чином (ст. 599 ЦК України).
Зобовязання укласти основний договір, передбачене попереднім договором, припиняється, якщо до закінчення строку, в який сторони мають укласти основний договір, одна із сторін не надішле проект такого договору другій стороні. У разі якщо сторона, яка уклала попередній договір, одержавши проект договору від іншої сторони, ухиляється від укладення основного договору, друга сторона має право вимагати укладення такого договору в судовому порядку.
Перевагами попереднього договору є можливість притягнення до відповідальності за порушення його умов і, як наслідок, стягнення завданих цим збитків, в тому числі й не одержаних доходів (упущеної вигоди), а також укладення основних договорів за рішенням суду (ст. 187 ГК України).
4. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі (абз. 4 ч. 1 ст. 635 ЦК України).
§ 5. Виконання господарських договорів
Загальні положення про виконання зобовязань, зокрема тих, що містяться у господарських договорах, містить гл. 48 ЦК України, а також гл. 22 ГК України.
Так, відповідно до ст. 193 ГК України (ст. 526 ЦК України) субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Іншими словами, належність виконання зобовязань полягає у вимозі точного додержання сторонами всіх їх умов і означає виконання їх відповідно до встановлених вимог. Останні встановлюються законодавством, зокрема, щодо реального виконання зобовязань належними сторонами, в повному обсязі, у встановлений строк (термін), у встановленому місці та у визначеній валюті.
Насамперед боржник повинен реально виконати зобовязання. Частина 3 ст. 193 ГК України встановлює положення про те, що застосування господарських санкцій до субєкта, який порушив зобовязання, не звільняє цього субєкта від обовязку виконати зобовязання в натурі, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором, або управнена сторона (кредитор) відмовилася від прийняття виконання зобовязання (див. ч. 6 ст. 193 ГК України).
Згідно зі ст. 527 ЦК України боржник зобовязаний виконати свій обовязок, а кредитор - прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобовязання чи звичаїв ділового обороту. Стаття 194 ГК України дозволяє покласти виконання господарського зобовязання в цілому або в частині на третю особу, що не є стороною в зобовязанні. Управнена сторона (кредитор) зобовязана прийняти виконання, запропоноване третьою особою - безпосереднім виконавцем, якщо із закону, господарського договору або характеру зобовязання не випливає обовязок сторони виконати зобовязання особисто.
Також кредитору надається право, якщо інше не передбачено законом, передати другій стороні, за її згодою, належні йому за законом, статутом чи договором права на одержання майна від третьої особи з метою вирішення певних питань щодо управління майном або делегувати права для здійснення господарсько-управлінських повноважень (ст. 195 ГК України). Наприклад, відповідно до п. 7.5 ст. 7 Закону України від 21 грудня І 2000 р. № 2181-Ш Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами забороняється будь-яка уступка податкового зобовязання або податкового боргу платника податків третім особам, а також уступка контролюючим органом права вимоги податкового боргу платника податків іншим особам.
За змістом ч. 4 ст. 193 ГК України (ст. 529 ЦК України) боржник повинен виконати зобовязання у повному обсязі. Кредитор має право не приймати від боржника виконання його обовязку частинами, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства або не випливає із суті зобовязання чи звичаїв ділового обороту.
Стаття 530 ЦК України передбачає необхідність виконання господарського зобовязання у встановлений строк (термін). Умова щодо строку (терміну) є істотною для господарського договору відповідно до ч. З ст. 180 ГК України. Боржник має право виконати свій обовязок достроково, якщо інше не встановлено договором, актами законодавства або не випливає із суті зобовязання чи звичаїв ділового обороту.
Згідно зі ст. 197 ГК України (ст. 532 ЦК України) господарське зобовязання підлягає виконанню за місцем, визначеним законом, господарським договором, або місцем, яке визначено змістом зобовязання. У разі якщо воно не визначене, зобовязання повинно бути виконано:
- за зобовязаннями, змістом яких є передача прав на будівлю або земельну ділянку, іншого нерухомого майна - за місцезнаходженням будівлі чи земельної ділянки, іншого нерухомого майна;
- за грошовими зобовязаннями - за місцем розташування управненої сторони на момент виникнення зобовязання, або за новим місцем її розташування за умови, що управнена сторона своєчасно повідомила про нього зобовязану сторону;
- за іншими зобовязаннями - за місцезнаходженням постійно діючого органу управління (місцем проживання) зобовязаної сторони, якщо інше не передбачено законом.
Особливі правила передбачені законодавством щодо виконання грошових зобовязань. Так, згідно зі ст. 198 ГК України платежі за грошовими зобовязаннями, що виникають у господарських відносинах, здійснюються у безготівковій формі або готівкою через установи банків, якщо інше не встановлено законом.
Грошові зобовязання учасників господарських відносин повинні бути виражені і підлягають оплаті у гривнях. Грошові зобовязання можуть бути виражені в іноземній валюті лише у випадках, якщо субєкти господарювання мають право проводити розрахунки між собою в іноземній валюті відповідно до законодавства, що не виключає використання грошового еквіваленту в іноземній валюті (ст.ст. 524, 533 ЦК України). Виконання зобовязань, виражених в іноземній валюті, здійснюється відповідно до закону.
Частина 7 ст. 193 ГК України не допускає односторонньої відмови від виконання зобовязань, крім випадків, передбачених законом, а також відмову від виконання або відстрочку виконання з мотиву, що зобовязання другої сторони за іншим договором не було виконане належним чином. Додатково у ст. 236 одним з видів оперативно-господарських санкцій ГК України називає односторонню відмову від виконання свого зобовязання управненою стороною із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобовязання другою стороною. Подібне положення (більш загального характеру) міститься у ст. 525 ЦК України, яка підставою односторонньої відмови від зобовязання та односторонньої зміни його умов додатково називає випадки, передбачені договором.
Виконання господарських зобовязань забезпечується заходами захисту прав та відповідальності учасників господарських відносин, що розглядаються у наступному параграфі.
§ 6. Заходи забезпечення виконання господарських зобовязань
Зобовязання осіб, що сформульовані в договорі того чи іншого виду, передбачають належне і реальне їх виконання в установлений строк. Проте практика доводить: укладення договору ще не гарантує його виконання. Далеко не кожний підприємець має перевірених часом надійних партнерів, тому укладення договору ще не гарантує його виконання. Способи забезпечення стимулюють належне виконання договірних зобовязань відповідно до норм чинного законодавства. Тож чітке усвідомлення сутності і принципів застосування конкретних заходів забезпечення виконання господарських зобовязань набуває сьогодні особливої актуальності.
Заходи забезпечення виконання господарських зобовязань регулюються гл. 49 ЦК України, а також спеціальними актами законодавства, присвяченими цьому питанню, - законами України від 2 жовтня 1992 р. № 2654-ХІІ Про заставу, від 5 червня 2003 р. № 898-ІУ Про іпотеку, а також від 18 листопада 2003 р. № 1255-ІУ Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень. ГК України містить лише загальну ст. 199, в якій відсилає до положень ЦК України з питань забезпечення виконання зобовязань, а також ст. 200 щодо банківської гарантії. Діють також відповідні підзаконні нормативні акти і акти судової влади.
Відповідно до ст. 546 ЦК України виконання зобовязань може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. При цьому неустойка й завдаток як засоби майнового характеру спонукають до належного виконання зобовязання, тобто правомірно казати про вплив на боржника через загрозу застосування економічних (штрафних) санкцій у разі неналежного виконання ним зобовязання, а не про повну забезпеченість інтересів кредитора через функцію відшкодування, притаманну, зокрема, заставі, поруці та гарантії.
Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобовязання.
У ст. 548 ЦК України встановлюється правило щодо забезпечення виконання основного зобовязання, якщо це встановлено договором або законом. При цьому забезпеченню підлягає лише дійсне зобовязання. З огляду на похідний характер заходів забезпечення від основного зобовязання недійсність останнього спричиняє недійсність угоди щодо його забезпечення, якщо інше не встановлено ЦК України (виняток, зокрема, встановлено ст. 562 ЦК України щодо гарантії). В свою чергу, недійсність угоди щодо забезпечення виконання зобовязання не спричиняє недійсність основного зобовязання.
Угода щодо забезпечення виконання зобовязання вчиняється у письмовій формі. У разі недодержання письмової форми угода щодо забезпечення виконання зобовязання є нікчемною.
1. Неустойка
Поняття неустойки
Згідно зі ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання.
Неустойка є засобом цивільно-правової відповідальності. Виконуючи функцію майнового стимулювання, неустойка надає стороні за договором (кредитору) можливість стягнення з боржника визначених сум (штрафу, пені) без необхідності надання доказів про завдані збитки і втрачену (упущену) вигоду (див. ст. 355 ЦК України). Зважаючи на це, неустойка є найпростішим і найзручнішим способом визначеної (гарантованої) компенсації втрат кредитора при невиконанні або неналежному виконанні стороною за договором (боржником) взятих на себе зобовязань.
Характеристика неустойки
1. Неустойка виступає в формах штрафу і пені. Ці різновиди неустойки мають істотні особливості.
Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання. Маючи стимулюючу функцію, штраф застосовується як при простроченні виконання зобовязання, так і з інших підстав: невідповідність якості, кількості, стандартам та іншим умовам договору. Розмір штрафу встановлюється у вигляді відсотка або в обумовленій сторонами сумі.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобовязання за кожен день прострочення виконання. Неустойка у вигляді пені характеризується нарощуванням свого розміру, оскільки вона стягується за кожний наступний проміжок часу при невиконанні зобовязання, що триває.
2. Предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Згідно з ч. 2 ст. 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. Так, Законом України рід 22 листопада 1996 р. № 543/96-ВР Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань встановлено положення, відповідно до якого за несвоєчасне виконання грошових зобовязань платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, проте який не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Іншим прикладом визначення неустойки в законі є положення ч. 2 ст. 231 ГК України, згідно з яким у разі якщо порушено господарське зобовязання, в якому хоча б одна сторона є субєктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення повязане з виконанням державного контракту, або виконання зобовязання фінансується за рахунок державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах:
- за порушення умов зобовязання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі 20% вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг);
- за порушення строків виконання зобовязання стягується пеня у розмірі 0,1% вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7% вказаної вартості
- Відповідно до ч. 5 ст. 29 Закону України від 4 березня 1992 р. № 2163-ХП Про приватизацію державного майна (в редакції Закону від 19 лютого 1997 р.) у разі порушення встановлених умовами договору купівлі-продажу строків внесення інвестицій у встановленому обсязі покупцями сплачується пеня у розмірі 0,1% вартості не внесених інвестицій за кожний день прострочення; в разі ж розірвання договору купівлі-продажу у звязку з невиконанням умов договору щодо внесення інвестицій внесені частково інвестиції не повертаються, а в разі невнесення інвестицій на день подачі позову про розірвання договору покупець сплачує штраф у розмірі 10% загального обсягу інвестицій. А за ст. 14 Закону України від 24 січня 1997 р. № 51/97-ВР Про державний матеріальний резерв за прострочення поставки, недопоставку (неповне закладення) матеріальних цінностей до державного резерву постачальник (виготовлювач) сплачує неустойку в розмірі 50% вартості недопоставлених (незакладених) матеріальних цінностей; за поставку (закладення) до державного резерву матеріальних цінностей, не придатних для тривалого зберігання, некомплектних або таких, що не відповідають умовам контракту (договору) щодо їх якості та асортименту, постачальник (виготовлювач) сплачує штраф у розмірі 20% вартості забракованих або таких, що не відповідають умовам державного контракту (договору), матеріальних цінностей.
Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом. Також розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
3. Боржник повинен передати кредиторові неустойку в разі порушення боржником зобовязання.
Згідно зі ст. 550 ЦК України право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобовязання. При цьому кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобовязання (ст. 617 ЦК України).
На відміну від боржника, який зобовязаний сплатити кредиторові неустойку, стягнення неустойки для кредитора є його правом. В разі, якщо сторони домовилися про несплату або про зменшення суми неустойки, таку домовленість необхідно оформити шляхом внесення змін до угоди про неустойку або до основного договору, якщо останній містить відповідні положення про встановлення неустойки. Інакше кажучи, відповідно до п. 1.22 Закону України від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР Про оподаткування прибутку підприємств (в редакції Закону від 22 травня 1997 р.) несплачена сума як сума заборгованості платника податку перед іншою юридичною чи фізичною особою, що залишилася нестягнутою після закінчення строку позовної давності, вважатиметься безповоротною фінансовою допомогою і, відповідно, валовим доходом кредитора (підпункт 4.1.6 п. 4.1 ст. 4 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств) із можливими санкціями в разі неврахування цього моменту і відповідного заниження обєкта оподаткування.
Сплата (передання) неустойки не звільняє боржника від виконання свого обовязку в натурі; також за загальними правилами ч. 2 ст. 552 ЦК України вона не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобовязання. Проте вже за ст. 232 ГК України якщо за невиконання або неналежне виконання зобовязання встановлено штрафні санкції, то збитки відшкодовуються в частині, не покритій цими санкціями. Також передбачається можливість встановлення законом або договором випадків, коли:
- допускається стягнення тільки штрафних санкцій;
- збитки можуть бути стягнуті у повній сумі понад штрафні санкції;
- за вибором кредитора можуть бути стягнуті або збитки, або штрафні санкції.
2. Порука
Поняття поруки
Згідно зі ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обовязку. Іншими словами, поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобовязання боржником, причому як частково, так і у повному обсязі.
Порука в літературі називається одним з найбільш дієвих способів забезпечення зобовязань. Це пояснюється тим, що перед кредитором відповідальним є не боржник, який не виконав зобовязання, а нові особи, майновий стан яких не викликає сумнівів у кредитора, що не є притаманним іншим способам забезпечення виконання зобовязання 1.
Укладення договору поруки може бути обумовлене як бажанням сторін (насамперед кредитора) основного договору, так і вимогами закону. Згідно з п. 8.8 ст. 8 Закону України від 21 грудня 2000 р. № 2181-Ш Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами встановлюється можливість укладення договору податкової поруки, за яким банк-поручитель зобовязується перед податковим органом відповідати за належне виконання платником податків обовязків із погашення його податкового зобовязання або податкового боргу.
Характеристика поруки
1. Відносини поруки оформляються договором, укладеним у письмовій формі - за загальним правилом у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Допускається укладення договорів поруки у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо (ст. 181 ГК України). Недодержання письмової форми тягне недійсність договору поруки.
Відносини поруки не можна вважати встановленими за листом особи із пропозицією виступити поручителем, оскільки подібний лист не є договором.
2. Поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обовязку. Насамперед це означає, що Договір поруки укладається між поручителем та кредитором.
Існує декілька варіантів встановлення відносин поруки за Договором. Це може бути окремий договір між кредитором і поручителем; договір за участю кредитора, поручителя і боржника. Законодавство також не забороняє обєднувати договір поруки із основним зобовязанням, де поручитель бере участь як третя особа разом із кредитором і боржником. Зазвичай боржник не бере участі в договорі поруки. Проте він не позбавлений права укласти з поручителем договір про надання поруки. Хоча відносини боржника і поручителя не обовязково оформляються договором; для їх встановлення достатньо листа боржника із відповідним проханням.
Самостійним способом забезпечення господарських зобовязань є майнова порука. За змістом ст. 11 Закону України Про іпотеку за договором майнової поруки майновий поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обовязку іпотекою нерухомого майна, що належить майновому поручителю. На відносини майнової поруки не поширюються норми, що регулюють інститут поруки; вона регулюється винятково нормами щодо застави нерухомого майна. У цьому разі майновий поручитель є іпотекодавцем відповідно до іпотечного договору і несе відповідальність перед іпотекодержателем за виконання основного зобовязання боржником. У разі порушення боржником основного зобовязання майновий поручитель відповідає за задоволення вимоги іпотекодержателя нерухомим майном, що є предметом іпотеки.
3. Згідно з ч. З ст. 553 ЦК України поручителем може бути одна особа або кілька осіб. На відміну від загальних ЦК і ГК України, спеціальне законодавство встановлює певні обмеження на участь у відносинах поруки. Так, Закон України від 12 липня 2001 р. № 2664-ИІ Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг у п. 7 ч. 1 ст. 4 відносить надання поруки до фінансових послуг; відповідно, на ці відносини поширюється ст. 5 зазначеного Закону, яка дозволяє надавати фінансові послуги фінансовими установами, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичними особами - субєктами підприємницької діяльності.
Оскільки законодавство не містить прямого дозволу на надання фізичними особами поруки, відповідно поручителями можуть виступати лише юридичні особи, причому ті, що мають статус фінансових установ. Частина 4 ст. 5 Закону надає можливість надавати окремі фінансові послуги (в тому числі поруки) юридичним особам, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, в порядку, передбаченому Положенням про надання окремих фінансових послуг юридичними особами - субєктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, затв. розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 22 січня 2004 р. № 21.
Поручителем же за договором податкової поруки може бути виключно банк (п. 8.8 ст. 8 Закону України Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами).
4. Згідно зі ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобовязання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. За змістом ст. 543 ЦК України це означає, що кредитор має право вимагати виконання обовязку частково або в повному обсязі як від боржника та поручителя разом, так і від будь-кого з них окремо. Кредитор, який одержав виконання обовязку не в повному обсязі від одного із солідарних боржників, має право вимагати недоодержане від решти солідарних боржників.
Норма щодо солідарної відповідальності боржника і поручителя є диспозитивною, що, в свою чергу, не виключає встановлення субсидіарної відповідальності цих осіб. В такому разі кредитор має право вимагати від поручителя сплати заборгованості тільки в разі відсутності у боржника грошових коштів, необхідних для належного (повного) виконання зобовязання.
Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки. Отже, договором поруки може бути встановлено обмежену відповідальність поручителя, наприклад, шляхом визначення суми поруки або шляхом посилання на визначену частину збитків, за погашення яких поручитель несе відповідальніст. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки.
5. До поручителя, який виконав зобовязання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобовязанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання, тому він має право зворотної вимоги до боржника (право регресу). Крім того, відповідно до ст. 558 ЦК України поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові. Після виконання поручителем зобовязання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, які підтверджують цей обовязок боржника.
6. Стаття 559 ЦК України встановлює випадки припинення поруки. Порука припиняється:
- з припиненням забезпеченого нею зобовязання;
- у разі зміни зобовязання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;
- якщо після настання строку виконання зобовязання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем;
- у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника;
- після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом 6 місяців від дня настання строку виконання основного зобовязання не предявить вимоги до поручителя.
3. Гарантія
Поняття гарантії
Згідно зі ст. 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обовязку. Відповідно, гарант відповідає перед кредитором за порушення зобовязання боржником.
Характеристика гарантії
1. Надання гарантій, як і порук, вважається фінансовою послугою в розумінні ст. 4 Закону України Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг. Тому, відповідно, гарантами можуть виступати лише юридичні особи, що мають статус фінансових установ. Щоправда, на відміну від поруки, законодавство не передбачає можливості інших юридичних осіб, які не є фінансовими установами, здійснювати операції з надання гарантій. На це додатково вказує перелік можливих гарантів, наведений у ст. 560 ЦК України, які усі за визначенням Закону України Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг є фінансовими установами.
2. Гарант відповідає перед бенефіціаром за виконання принципалом основного зобовязання. При цьому ЦК України не передбачає попереднього звернення кредитора до боржника або солідарної відповідальності боржника та гаранта - у разі наявності факту порушення зобовязання з його боку кредитор може одразу звертатися до гаранта.
Відповідно до ст. 563 ЦК України у разі порушення боржником зобовязання, забезпеченого гарантією, гарант зобовязаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Для цього кредитор предявляє до гаранта письмову вимогу про сплату грошової суми відповідно до виданої гарантії. Кредитор може предявити таку вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією.
Обовязок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обовязку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.
Згідно зі ст. 569 ЦК України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. Крім того, гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.
3. Відповідно до ст. 562 ЦК України зобовязання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобовязання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобовязання. Відповідно, гарантія є винятком із загального правила про похідний характер заходів забезпечення виконання зобовязань.
4. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана, і є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше.
5. Статтею 568 ЦК України встановлені випадки припинення зобовязань гаранта перед кредитором. До таких належать:
-несплата кредиторові суми, на яку видано гарантію;
- закінчення строку дії гарантії;
- відмова кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обовязків за гарантією.
4. Завдаток
Поняття завдатку
Згідно зі ст. 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобовязання і на забезпечення його виконання.
Характеристика завдатку
1. Сторонами відносин надання завдатку можуть бути як юридичні, так і фізичні особи, незалежно від наявності у них статусу субєктів підприємницької діяльності.
2. Подібно до інших способів забезпечення виконання зобовязань (наприклад, неустойки) завдаток визначає мінімальний обсяг відповідальності сторони, що порушила договір. Однак у порівнянні з неустойкою завдаток допускає тільки забезпечення виконання зобовязання в цілому. Якщо воно виконане (або порушене) в частині, завдаток може стягуватися в повному обсязі незалежно від характеру порушення і розміру шкоди, що фактично була заподіяна.
Із наведеного вище визначення випливає, що завдаток видається в рахунок належних платежів уже після того, як сторони взяли на себе певні обовязки, тобто угода, що забезпечується завдатком, вже була укладена. Тобто завдаток видається з метою засвідчення укладення договору та забезпечення його виконання.
Вищенаведене ставить під сумнів законність внесення завдатку за попередніми договорами. Адже, як йшлося вище, основна мета попереднього договору - укладення в майбутньому основного договору. Наприклад, у попередніх угодах (договорах) на купівлю-продаж квартири, що укладається між громадянами, зазвичай вказується строк, протягом якого основний договір купівлі-продажу повинен бути укладений. Проте у тих же попередніх договорах часто міститься угода про завдаток, за якою покупець нерухомості вносить продавцеві певну грошову суму в рахунок належних із нього платежів за основним договором, якого ще не укладено. Тому, на нашу думку, такі суми не можуть бути визнані завдатком, невиконання попередньої угоди, відповідно, не тягне за собою застосування санкцій, передбачених ст. 571 ЦК України, а сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, за ч. 2 ст. 570 ЦК України вважається авансом.
Якщо порушення зобовязання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора. Якщо порушення зобовязання сталося з вини кредитора, він зобовязаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості.
Сторона, винна у порушенні зобовязання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором.
У разі припинення зобовязання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.
3. Завдаток слід відрізняти від суміжного інституту авансу. Поняття останнього міститься в п. 2 Інструкції з бухгалтерського обліку запасів товарно-матеріальних цінностей комерційних банків України, затв. постановою Правління Національного банку України від 20 серпня 1999 р. № 419, за яким авансом вважається, зокрема, сума коштів, що сплачується (перераховується) відповідно до умов укладеного договору в рахунок майбутніх платежів за матеріальні цінності.
Аванс, як і завдаток, виконує поряд із платіжною функцією функцію підтвердження укладення договору. Однак, на відміну від завдатку, аванс ніколи не має забезпечувального значення. Тобто, якщо сторона, що одержала аванс, не виконала своїх зобовязань за договором, вона має повернути стороні-платнику лише суму авансу, а не подвійну його суму. Аналогічно, якщо в разі невиконання зобовязання відповідальною буде сторона, яка передала аванс, вона, незалежно від факту невиконання цього зобовязання, має право вимагати повернення авансу.
5. Застава
Поняття застави
Згідно зі ст. 572 ЦК України (ст. 1 Закону України Про заставу) в силу застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобовязання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави).
Застава, як і більшість заходів забезпечення виконання зобовязань, має похідний характер від забезпеченого нею зобовязання. Нею може бути забезпечена лише дійсна вимога, зокрема така, що випливає з кредитного договору, договорів купівлі-продажу, оренди, перевезення вантажу тощо.
За ст. 574 ЦК України застава виникає на підставі договору, закону або рішення суду. Термінологією Закону України Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень застава рухомого майна, що виникає на підставі договору, є приватним обтяженням; публічним є обтяження рухомого майна, яке виникає відповідно до закону або рішення суду (ст. 4).
В силу закону виникає, зокрема, податкова застава, яка п. 1.17 ст. 1 Закону України Про порядок погашення зобовязань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами визначається як спосіб забезпечення податкового зобовязання платника податків, не погашеного у строк, у силу податкової застави орган стягнення має право в разі невиконання забезпеченого податковою заставою податкового зобовязання одержати задоволення з вартості заставленого майна переважно перед іншими кредиторами у порядку, встановленому законом.
Характеристика застави
1. Сторонами договору застави (заставодавцем і заставодержателем) можуть бути фізичні, юридичні особи та держава (ст. 11 Закону України Про заставу). При цьому заставодавцем може бути як сам боржник, так і третя особа (майновий поручитель).
Заставодавцем може бути власник речі або особа, якій належить майнове право, а також особа, якій власник речі або особа, якій належить майнове право, передали річ або майнове право з правом їх застави (ч. 2 ст. 583 ЦК України). Застава права на чужу річ здійснюється за згодою власника цієї речі, якщо для відчуження цього права відповідно до договору або закону потрібна згода власника.
Державне підприємство, за яким майно закріплено на праві повного господарського відання, самостійно здійснює заставу цього майна, за винятком цілісного майнового комплексу підприємства, його структурних підрозділів, будівель і споруд, застава яких здійснюється з дозволу та на умовах, погоджених з органом, уповноваженим управляти відповідним державним майном. Відкрите акціонерне товариство, створене у процесі корпоратизації, всі акції якого перебувають у державній власності, здійснює заставу належного йому майна за погодженням із засновником цього товариства у порядку, передбаченому для державних підприємств.
З моменту прийняття рішення про приватизацію майна державного підприємства або відкритого акціонерного товариства, створеного в процесі корпоратизації, застава їх майна здійснюється з дозволу відповідного органу приватизації, що надається за Порядком погодження органами приватизації умов договорів застави майна підприємств, затв. наказом Фонду державного майна України від 6 лютого 2001 р. № 163.
Механізм застосування податкової застави органами державної податкової служби закріплюється відповідним Порядком, затвердженим наказом Державної податкової адміністрації України від 28 серпня 2001 р. № 338.
2. Згідно зі ст. 576 ЦК України предметом застави може бути будь-яке майно (зокрема річ, цінні папери, майнові права), що може бути відчужене заставодавцем і на яке може бути звернене стягнення. Ним може бути майно, яке заставодавець набуде після виникнення застави (майбутній урожай, приплід худоби тощо).
Залежно від предмета застави визначається законодавство, яке застосовується до відповідних відносин. Зокрема, якщо предметом застави є рухоме майно, на відповідні відносини, окрім загальних положень Закону України Про заставу та ЦК України, поширюється Закон України Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень; якщо нерухоме - Закон України Про іпотеку.
Предметом застави не можуть бути національні, культурні та історичні цінності, які є обєктами права державної власності і занесені або підлягають занесенню до Державного реєстру національної культурної спадщини, вимоги, які мають особистий характер, а також інші вимоги, застава яких заборонена законом. Наприклад, не може бути заставлено право на отримання пенсії чи заробітної плати, на аліменти, на відшкодування шкоди, завданої життю чи здоровю. Не можуть бути предметом застави речі, які неможливо відчужити: паспорт, посвідчення особи, інші документи.
Якщо право не передається, його не може бути заставлено. Не можуть бути предметом застави особисті немайнові права, наприклад, право громадянина вибирати місце проживання, право громадянина бути автором картини чи іншого художнього твору, право на імя. Ці права не можуть бути відчужені, а отже - і передані.
Застава окремих видів майна може бути заборонена або обмежена законом. Так, предметом застави не можуть бути обєкти державної власності, приватизація яких заборонена законодавчими актами, а також майнові комплекси державних підприємств та їх структурних підрозділів, що знаходяться у процесі корпоратизації. Статтею 15 Закону України від 9 квітня 1999 р. № 586-ХІУ Про місцеві державні адміністрації заборонено місцевим державним адміністраціям використовувати обєкти державної власності, власності територіальних громад, що перебувають в їх управлінні, як заставу.
Майно та кошти благодійної організації також не можуть бути предметом застави (ст. 19 Закону України від 16 вересня 1997 р. № 531/97-ВР Про благодійництво та благодійні організації).
3. Заставодержатель має право одержати задоволення з вартості майна, що заставляється. Задоволення з вартості майна є юридичною природою застави. Тому в разі невиконання умов основного договору до заставодержателя не може автоматично перейти майно, передане заставодавцем.
Згідно зі ст. 589 ЦК України у разі невиконання зобовязання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. При цьому за рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобовязання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у звязку із предявленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.
4. За змістом ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом. Заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави в разі, коли зобовязання не буде виконано у встановлений строк (термін), якщо інше не встановлено договором або законом. Тлумачення поняття звернення стягнення міститься в ст. 50 Закону України від 21 квітня 1999 р. № 606-ХІУ Про виконавче провадження, за якою звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті (описі), вилученні та примусовій реалізації.
Арешт майна полягає у проведенні його опису, оголошенні заборони розпоряджатися ним, а у разі потреби - в обмеженні права користування майном або його вилученні у боржника та передачі на зберігання іншим особам. Види, обсяги і строк обмеження встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин. Порушення заборони державного виконавця розпоряджатися або користуватися майном, на яке накладено арешт, тягне за собою відповідальність зберігача майна, передбачену законом.
ЦК України передбачає випадки, коли право звернення стягнення на предмет застави настає достроково, зокрема, у разі ліквідації юридичної особи-заставодавця, в разі виникнення загрози загибелі, пошкодження чи зменшення вартості предмета закладу не з вини заставодержателя, якщо заставодавець відмовляється замінити предмет закладу (ч. 2 ст. 46 Закону України Про заставу).
Реалізація предмета застави, на який звернене стягнення, провадиться шляхом його продажу з публічних торгів, якщо інше не встановлено договором або законом, за вимогами Положення про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1997 р. № 1448.
Якщо публічні торги оголошено такими, що не відбулися, предмет застави може бути за згодою заставодержателя та заставодавця переданий у власність заставодержателя за початковою ціною, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо сума, одержана від реалізації предмета застави, не покриває вимоги заставодержателя, він має право отримати суму, якої не вистачає, з іншого майна боржника в порядку черговості відповідно до ст. 112 ЦК України.
Сторони договору застави можуть передбачити інші шляхи реалізації заставленого майна. Такими шляхами можуть стати конкурс, тендер, реалізація на біржі та інші види реалізації. Хоча на практиці сторони не обумовлюють спеціально в договорі інший порядок реалізації, покладаючись на встановлену законом можливість реалізації заставленого майна з аукціону (публічних торгів).
5. Стаття 584 ЦК України (ст. 12 Закону України Про заставу) встановлює орієнтовний перелік істотних умов договору застави. Так, у договорі застави визначаються суть, розмір і строк виконання зобовязання, забезпеченого заставою, подається опис предмета застави, а також визначаються інші умови, погоджені сторонами договору.
Договір застави підлягає укладенню у письмовій формі (ст. 13 Закону України Про заставу). Якщо предметом застави є нерухоме майно, космічні обєкти, а також в інших випадках, встановлених законом, договір застави підлягає нотаріальному посвідченню. Застава нерухомого майна (іпотека) підлягає державній реєстрації у випадках та в порядку, встановлених ст. 4 Закону України Про іпотеку. Застава рухомого майна може бути зареєстрована на підставі заяви заставодержателя або заставодавця з внесенням запису до Державного реєстру обтяжень рухомого майна (див. Порядок ведення Державного реєстру обтяжень рухомого майна, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 5 липня 2004 р. № 830).
Якщо предметом застави є рухоме майно, заставодержатель зареєстрованої застави має переважне право на задоволення вимог із заставленого майна перед заставодержателями незареєстрованих застав та застав, які зареєстровані пізніше (ст. 588 ЦК України).
6. Притримання
Згідно зі ст. 594 ЦК України кредитор, який правомірно володіє річчю, що підлягає передачі боржникові або особі, вказаній боржником, у разі невиконання ним у строк зобовязання щодо оплати цієї речі або відшкодування кредиторові повязаних з нею витрат та інших збитків має право притримати її у себе до виконання боржником зобовязання. Так, відповідно до ст. 163 Кодексу торговельного мореплавства України під час прийому вантажу одержувач зобовязаний відшкодувати витрати, зроблені перевізником за рахунок вантажу, внести плату за простій судна в порту вивантаження, а також сплатити фрахт і плату за простій у порту навантаження, якщо це передбачено в коносаменті або іншому документі, на підставі якого перевозився вантаж, а у випадку загальної аварії - внести аварійний внесок або надати належне забезпечення. Перевізник може не видавати (іншими словами - притримати) вантаж до сплати зазначених сум або надання забезпечення. Стаття 856 ЦК України передбачає, що якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у звязку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника. При цьому до кредитора, який притримує у себе річ боржника, не переходить право власності на неї - боржник, річ якого кредитор притримує, має право розпорядитися нею, повідомивши набувача про притримання речі і права кредитора.
Притриманням речі можуть забезпечуватись інші вимоги кредитора, якщо інше не встановлено договором або законом. Кредитор має право притримати річ у себе також у разі, якщо права на неї, які виникли після передачі речі у володіння кредитора, набула третя особа.
За змістом ст. 594 ЦК України право на притримання виникає при одночасному існуванні таких умов:
- повинен бути предмет притримання - річ, що належить боржнику і яку кредитор повинен передати першому або вказаній ним особі;
- має існувати зобовязання, згідно з яким боржник зобовязується оплатити вартість самої речі або відшкодувати повязані з нею витрати та інші збитки;
- зобовязання боржником не виконане в строк.
Слід зауважити, що на притримання як на захід забезпечення виконання зобовязань поширюються загальні вимоги ст. 547 ЦК України щодо вчинення угоди із забезпечення виконання зобовязання у письмовій формі. Тому якщо застереження про притримання відсутнє в основному договорі або якщо відсутня угода про притримання, викладена у формі окремого документа, притримання речі кредитором буде неправомірним. Відповідно до ст. 595 ЦК України кредитор, який притримує річ у себе, зобовязаний негайно повідомити про це боржника. Він відповідає за втрату, псування або пошкодження речі, яку він притримує в себе, якщо втрата, псування або пошкодження сталися з його вини. Ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження притриманої речі також несе кредитор, якщо інше не встановлено законом. Кредитор не має права користуватися річчю, яку він притримує у себе.
Вимоги кредитора, який притримує річ у себе, задовольняються з її вартості відповідно до положень ст. 591 ЦК України щодо реалізації предмета застави.
§ 7. Відповідальність за порушення договірних зобовязань
Загальні положення щодо відповідальності за порушення господарсько-договірних зобовязань
Загальні засади відповідальності за порушення цивільно-правових зобовязань містяться у гл. 51 ЦК України. Розділом V ГК України встановлені особливості відповідальності за правопорушення у сфері господарювання; відповідно, відповідальність за такі правопорушення вважається господарсько-правовою.
Згідно зі ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених законодавством та договором. Господарськими санкціями, у свою чергу, визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки.
Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Він відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобовязання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, субєкт господарювання за порушення господарського зобовязання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобовязання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності.
Обставини непереборної сили і форс-мажорні обставини за законодавством є випадками звільнення сторін від господарсько-правової відповідальності. На практиці ці поняття почасти ототожнюються, проте в юридичній літературі вже зявляються розробки, що їх розрізняють.
За змістом ст. 218 ГК України непереборною силою є надзвичайні і невідворотні обставини за даних умов здійснення господарської діяльності. Виникнення цих явищ не залежить від волі, свідомості і бажання як конкретного субєкта, так й інших людей. Враховуючи це, в літературі висловлюється думка, що непереборною силою можуть бути лише стихійні природні явища. Підтвердження цієї тези можна знайти в Правилах надання населенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від ЗО грудня 1997 р. № 1497, які визначають непереборну силу як наслідки надзвичайних ситуацій техногенного, природного або екологічного характеру.
Проте вже Закон України від 6 квітня 2000 р. № 1641-III Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві обєктів під непереборною силою розуміє надзвичайні обставини та події (землетрус, ураган, шторм, повінь; війна та воєнні події, зруйнування внаслідок дії вибухових приладів, що знаходяться у землі; радіаційне, хімічне зараження, інші надзвичайні та невідворотні події), які не можуть бути передбачені сторонами під час укладення відповідного договору та в разі виникнення яких неможливо вжити відповідних заходів. Тобто Закон до подій стихійного характеру додає ще й події суспільного життя.
Деякі автори, не погоджуючись із таким підходом законодавця, вказують, що суспільно-політичні явища є характерними не для обставин непереборної сили, а для форс-мажорних обставин1. Хоча, наприклад, ст. 7.1.7 Принципів міжнародних комерційних договорів (принципи УНІДРУА (ІЖГОКОІТ) їх фактично ототожнює. Проте поряд із різницею термінологічного характеру, ці дві категорії різняться за своєю суттю.
По-перше, непереборна сила - це універсальна обставина, що звільняє від відповідальності як у договірних, так і в деліктних зобовязаннях; форс-мажорні обставини звільняють від відповідальності за невиконання або неналежне виконання лише договірних зобовязань, субєктами яких є сторони за договором. По-друге, непереборна сила визнається підставою для звільнення від відповідальності незалежно від того, чи було відповідне положення зазначене в договорі, чи ні; умовою ж застосування форс-мажорних обставин є посилання на них у договорі 2.
Не вважаються обставинами, що звільняють сторону від відповідальності, зокрема, порушення зобовязань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобовязання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів (ч. 2 ст. 218 ГК України).
Згідно з ч. 2 ст. 217 ГК України у сфері господарювання за ініціативою учасників господарських відносин застосовуються такі види господарських санкцій:
- відшкодування збитків; - штрафні санкції; - оперативно-господарські санкції.
Відшкодування збитків
Відповідно до ч. 2 ст. 224 ГК України під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:
- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;
- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим субєктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобовязання другою стороною;
- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобовязання другою стороною;
- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.
При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобовязання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду.
ГК України дозволяє сторонам господарського зобовязання за взаємною згодою заздалегідь визначити погоджений розмір збитків, що підлягають відшкодуванню, у твердій сумі або у вигляді відсоткових ставок залежно від обсягу невиконання зобовязання чи строків порушення зобовязання сторонами. Не допускається погодження між сторонами зобовязання щодо обмеження їх відповідальності, якщо розмір відповідальності для певного виду зобовязань визначений законом.
Учасник господарських відносин, який вчинив господарське правопорушення, зобовязаний вжити необхідних заходів щодо запобігання збиткам у господарській сфері інших учасників господарських відносин або щодо зменшення їх розміру, а у разі якщо збитків завдано іншим субєктам, - зобовязаний відшкодувати на вимогу цих субєктів збитки у добровільному порядку в повному обсязі, якщо законом або договором сторін не передбачено відшкодування збитків в іншому обсязі.
Сторона, яка порушила своє зобовязання або напевно знає, що порушить його при настанні строку виконання, повинна невідкладно повідомити про це другу сторону. У протилежному випадку ця сторона позбавляється права посилатися на невжиття другою стороною заходів щодо запобігання збиткам та вимагати відповідного зменшення розміру збитків. Сторона господарського зобовязання позбавляється права на відшкодування збитків у разі якщо вона була своєчасно попереджена другою стороною про можливе невиконання нею зобовязання і могла запобігти виникненню збитків своїми діями, але не зробила цього, крім випадків, якщо законом або договором не передбачено інше.
Відшкодування збитків, завданих неналежним виконанням зобовязання, не звільняє зобовязану сторону від виконання зобовязання в натурі, крім випадків, зазначених у ч. З ст. 193 ГК України.
Штрафні санкції
Згідно зі ст. 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді неустойки, яку учасник господарських відносин зобовязаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобовязання (інститут неустойки розглядався нами в попередньому параграфі). Сплата штрафних санкцій за невиконання або неналежне виконання господарського зобовязання, так само як і відшкодування збитків, не звільняє боржника від виконання зобовязання в натурі, крім випадків, передбачених у ч. З ст. 193 ГК України.
Оперативно-господарські санкції
Згідно зі ст. 235 ГК України оперативно-господарськими санкціями є заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобовязання в односторонньому порядку. При цьому до субєкта, який порушив господарське зобовязання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Тобто для можливості застосування оперативно-господарських санкцій необхідне їх пряме передбачення у договорі.
У господарських договорах сторони можуть передбачати використання, зокрема, таких видів оперативно-господарських санкцій:
- одностороння відмова від виконання свого зобовязання управненою стороною, із звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобовязання другою стороною;
- відмова від оплати за зобовязанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони;
-відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт внаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;
- відмова управненої сторони зобовязання від прийняття подальшого виконання зобовязання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобовязанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);
- встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобовязань стороною, яка порушила зобовязання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;
- відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин із стороною, яка порушує зобовязання.
Наведений перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.
Відповідно до ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобовязання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього предявлення претензії порушнику зобовязання.
Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.
Тема 7 ДОГОВОРИ ПРО ПЕРЕДАЧУ МАЙНА У ВЛАСНІСТЬ
§ 1. Договір купівлі-продажу
Інститут купівлі-продажу не знайшов відображення в ГК України; лише ч. 4 ст. 263 Кодексу вказує, що, зокрема, господарськими договорами купівлі-продажу опосередковується господарсько-торговельна діяльність.
Відносини купівлі-продажу безпосередньо регулюються §§ 1-2 гл. 54 ЦК України, Законом України від 12 травня 1991 р. № 1023-ХІІ Про захист прав споживачів (в редакції Закону від 15 грудня 1993 р.), а також іншими нормативними актами різної юридичної сили залежно від особливостей предмета договору (угоди із земельними ділянками - Земельним кодексом України; угоди з цінними паперами - Законом України від 18 червня 1991 р. № 1201-XII Про цінні папери і фондову біржу; угоди з державним майном - обєктами приватизації - законами України від 4 березня 1992 р. № 2163-ХІІ Про приватизацію державного майна (в редакції Закону від 19 лютого 1997 р.), від 6 березня 1992 р. № 2171-ХІІ Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію) (в редакції Закону від 15 травня 1996 р.), від 14 вересня 2000 р. № 1953-Ш Про особливості приватизації обєктів незавершеного будівництва тощо), умов договору (купівля-продаж на умовах поставки - Положеннями про поставки продукції виробничо-технічного призначення та про поставки товарів народного споживання, затв. постановою Ради Міністрів СРСР від 25 липня 1988 р. № 888; купівля-продаж на умовах комісії, консигнації - відповідними положеннями ЦК України), способу укладення договору (біржові угоди - Законом України від 10 грудня 1991 р. № 1956-ХІІ Про товарну біржу; угоди, що укладаються на аукціонах, - Положенням про порядок проведення аукціонів (публічних торгів) з реалізації заставленого майна, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 22 грудня 1997 р. № 1448, Положенням про порядок організації та проведення аукціонів з продажу природного газу, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 14 вересня 1998 р. № 1424). Відносини, що виникають при закупівлі продукції за державні кошти, додатково регулюються спеціальним нормативним актом - Законом України від 22 лютого 2000 р. № 1490-III Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Поняття договору купівлі-продажу
Згідно зі ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобовязується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобовязується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Договір купівлі-продажу належить до найпопулярніших видів договорів, що використовуються в підприємницькій діяльності. В умовах ринкової економіки він є основним регулятором взаємовідносин між виробниками і споживачами, відносин у сфері розподілу й перерозподілу матеріальних благ, забезпечуючи вільний і оптимальний розвиток усіх форм власності, підприємництва і торгівлі1. Цим договором опосередковуються відносини учасників цивільного обороту з обміну товарів на гроші. Характеристика договору купівлі-продажу. За договором купівлі-продажу продавець передає покупцеві майно (товар).
Тлумачення категорії майно (товар) як предмета договору купівлі-продажу наводиться в ст. 656 ЦК України. Так, предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому; майнові права; право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру.
Поняття товар розкривається у ст. 1 Закону України від 16 квітня 1991 р. № 959-ХІІ Про зовнішньоекономічну діяльність, згідно з якою товаром вважається будь-яка продукція, послуги, роботи, права інтелектуальної власності та інші немайнові права, призначені для продажу (оплатної передачі). Чіткіше визначення міститься в п. 1.6 ст. 1 Закону України від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР Про оподаткування прибутку підприємств (в редакції Закону від 22 травня 1997 р.), відповідно до якого товарами є матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи, що використовуються у будь-яких операціях, крім операцій з їх випуску (емісії) та погашення. Згідно зі ст. 1 Закону України Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти під товарами розуміється продукція будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому, газоподібному стані, включаючи електроенергію, а також послуги, повязані з поставкою товарів, якщо їх вартість не перевищує вартості самих товарів.
Предметом договору купівлі-продажу можуть бути і грошові кошти (ч. 4 ст. 656 ЦК України). В такому разі відповідні операції набувають ознак операцій із валютними цінностями із застосуванням до них відповідного правового режиму (див., зокрема, Декрет Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 р. № 15-93 Про систему валютного регулювання і валютного контролю, Закон України від 23 березня 1996 р. № 98/96-ВР Про патентування деяких видів підприємницької діяльності, від 26 червня 1997 р. № 400/97-ВР Про збір на обовязкове державне пенсійне страхування та інші).
Предметом договору купівлі-продажу може бути як існуючий товар, так і товар, який буде вироблено у майбутньому (при укладенні фючерсних і форвардних угод).
Поняття майнових прав міститься у Законі України від 12 липня 2001 р. № 2658-Ш Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні, згідно зі ст. З якого ними визнаються будь-які права, повязані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги.
Право вимоги розглядається ЦК України, на відміну від Закону України Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні, як самостійний предмет договору купівлі-продажу, і означає право особи, що його вона набуває за угодою або іншим зобовязанням (див. ст. 512 ЦК України).
Законодавством установлені певні обмеження щодо можливості участі відповідного майна в цивільному обороті, а отже, бути предметом договору купівлі-продажу. Так, наприклад, постановою Верховної Ради України від 17 червня 1992 р. № 2471-XIІ Про право власності на окремі види майна затверджені Перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських обєднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, а також Спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна. За ст. 25 Закону України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХП Про господарські товариства (ч. З ст. 81 ГК України) акції закритого акціонерного товариства не можуть розповсюджуватися шляхом підписки, купуватися та продаватися на біржі; ст. 18 Закону України Про цінні папери і фондову біржу встановлює заборону на обіг іменних ощадних сертифікатів. Законом України Про приватизацію державного майна, а також Законом України від 7 липня 1999 р. № 847-XIV Про перелік обєктів права державної власності, що не підлягають приватизації визначені відповідні обєкти, що не підлягають приватизації.
Нарешті, за чинним цивільним законодавством предметом договору купівлі-продажу не можуть бути права вимоги, якщо вимога має особистий характер - зобовязання, що виникають із заподіяння шкоди, авторські права.
Предмет договору купівлі-продажу характеризується відповідними якісними та кількісними показниками. Так, продавець повинен передати покупцеві товар у кількості, що встановлена договором купівлі-продажу (ст. ст. 669-670), в асортименті, погодженому сторонами (ст. 671), якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу і який придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується (ст. 673), товар, що відповідає умові договору купівлі-продажу щодо комплектності (ст. 682), у тарі та (або) в упаковці, якщо інше не встановлено договором купівлі-продажу або не випливає із суті зобовязання (ст. 685 ЦК України).
2. Продавець передає майно (товар) покупцеві.
Згідно зі ст. 662 ЦК України продавець повинен одночасно з товаром передати покупцеві його приналежності та документи (технічний паспорт, сертифікат якості тощо), що стосуються товару та підлягають переданню разом із товаром відповідно до договору або актів цивільного законодавства.
Моментом виконання обовязку продавця передати товар, за ст. 664 ЦК України, вважається:
- вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обовязок продавця доставити товар. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обовязок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обовязок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації звязку для доставки покупцеві;
- надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування.
Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обовязку передати товар.
Товар передається покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк або він визначений моментом предявлення вимоги, покупець має право вимагати передачі у будь-який час, а продавець - зобовязаний передати товар у 7-денний строк (ч. 2 ст. 530 ЦК України).
У разі відмови продавця передати проданий товар покупець має право відмовитися від договору купівлі-продажу. Якщо продавець відмовився передати річ, визначену індивідуальними ознаками, покупець має право витребувати цю річ у продавця та вимагати її передання відповідно до умов договору (ст. 620 ЦК України).
3. Продавець передає майно покупцеві у власність. Цей обовязок власника тісно повязаний з наявністю у продавця статусу власника. Відповідно до ст. 658 ЦК України право продажу товару, крім випадків примусового продажу та інших випадків, встановлених законом, належить власникові товару. Якщо продавець товару не є його власником, покупець набуває право власності лише у випадку, якщо власник не має права вимагати його повернення.
Передача майна у власність означає, що покупець - фізична особа, в тому числі фізична особа - субєкт підприємницької діяльності, набуваючи у приватну власність певне майно, вільно володіє, користується і розпоряджається ним. При цьому немає значення, чи було це майно придбане в процесі та з метою здійснення підприємницької діяльності, чи воно буде використовуватися для задоволення особистих потреб фізичної особи - законодавство України не передбачає виокремлення майна, яке використовується підприємцем для здійснення підприємницької діяльності, із загальної маси належного цьому громадянинові майна.
Що ж до юридичних осіб, законодавство передбачає певні винятки із загального правила про набуття у власність майна за договором купівлі-продажу.
Так, згідно з ч. З ст. 73 ГК України майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (щодо державних комерційних підприємств - ст. 74) чи праві оперативного управління (ст. 76 ГК України). Останнє стосується і майна державної установи (організації), яка перебуває на державному бюджеті (ст. 39 Закону України від 7 лютого 1991 р. № 697-12 Про власність). Отже майно, що набувається державним підприємством, установою, організацією, в тому числі за договорами купівлі-продажу, належить йому не на праві власності, а на праві повного господарського відання або оперативного управління. Подібний статус має майно комунального унітарного підприємства (ст. 78 ГК України).
У разі вилучення за рішенням суду товару у покупця на користь третьої особи на підставах, що виникли до продажу товару, продавець має відшкодувати покупцеві завдані йому збитки, якщо покупець не знав або не міг знати про наявність Цих підстав (ст. 661 ЦК України).
4. Сторонами договору купівлі-продажу є продавець і покупець. Ними, за загальним правилом, можуть бути юридичні та фізичні особи, в тому числі субєкти підприємницької діяльності. Проте, наприклад, вже ст. 698 ЦК України передбачає обовязкову наявність статусу субєкта підприємницької діяльності у продавця за договором роздрібної купівлі-продажу.
Як вже зазначалося, за загальним правилом право продажу товару належить його власнику. Проте, зважаючи на наявність Ще двох правових режимів майна, крім права власності - права повного господарського відання та права оперативного управління - коло потенційних продавців суттєво розширюється доповнюючись державними та комунальними підприємствами.
Згідно зі ст. 75 ГК України відчуження майна державного комерційного підприємства відбувається лише за попередньою згодою органу, до сфери управління якого воно входить, і, як правило, на конкурентних засадах. Порядок такого відчуження встановлений Положенням про порядок відчуження основних засобів, що є державною власністю, затв. наказом Фонду державного майна України від ЗО липня 1999 р. № 1477 (в редакції наказу від 29 березня 2004 р. № 604, а також Положенням про порядок продажу на аукціоні, за конкурсом основних засобів, що є державною власністю, затв. наказом Фонду державного майна України від 22 вересня 2000 р. № 1976.
Відповідно до п. 4 Положення відчуження майна державного підприємства, його структурного підрозділу, функції управління яким в установленому порядку передані державним органам приватизації, здійснюється безпосередньо підприємством після отримання погодження державного органу приватизації, який здійснює функції управління цим підприємством. Субєкт господарювання після отримання погодження державного органу приватизації на відчуження майна шляхом його продажу (при здійсненні продажу через біржі, на аукціоні) забезпечує укладання договору з юридичною особою, яка має угоду про продаж майна, що перебуває у державній власності, з Фондом державного майна України.
Умови договорів купівлі-продажу не повинні суперечити цілям юридичної особи, які зазначаються в її установчих документах.
5. Покупець приймає або зобовязується прийняти придбане майно, крім випадків, коли він має право вимагати заміни товару або відмовитися від договору купівлі-продажу.
Покупець має право відмовитися від прийняття товару, якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу (ч. 1 ст. 670), продавець передав товар в асортименті, що не відповідає умовам договору купівлі-продажу (ч. 1 ст. 672), у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (ч. 2 ст. 678 ЦК України) тощо.
Якщо покупець без достатніх підстав зволікає з прийняттям товару або відмовився його прийняти, продавець має право вимагати від нього прийняти та оплатити товар або має право відмовитися від договору купівлі-продажу (ст. 690 ЦК України).
Приймання-передача у визначених нормативними актами випадках оформляється певними документами. Так, приймання-передача основних засобів оформляється актом за формою ^о 03-1, вимоги до складання якого затверджені наказом Міністерства статистики України від 29 грудня 1995 р. № 352 Про затвердження типових форм первинного обліку. Слід зазначити, що приймання обєктів до складу основних засобів має здійснюватись приймальною комісією, яка створюється за наказом директора підприємства-покупця. Замість акта допускається оформлення відповідної накладної, але по кожному обєкту окремо.
Для випадків придбання інших обєктів, що не належать до основних фондів, обовязкової форми акта приймання-передачі не встановлено. Сторони договору купівлі-продажу можуть визначити її самостійно. Замість актів також можливе застосування накладних, рахунків-фактур тощо.
6. Покупець зобовязаний сплатити певну грошову суму за придбане майно. Обовязок сплатити саме грошову суму, розмір якої обумовлений договором, є істотною умовою договору купівлі-продажу, що відрізняє його від суміжного договору міни.
Питання визначення суми, що сплачується покупцем за майно, безпосередньо повязане із встановленням ціни останнього. Згідно зі ст. 691 ЦК України покупець зобовязаний оплатити товар за ціною, встановленою у договорі купівлі-продажу. Згідно з ч. 2 ст. 189 ГК України (див. також ч. З ст. 180 ГК України) ціна є істотною умовою господарського договору, в тому числі договору купівлі-продажу.
Частина 3 ст. 189 ГК України дозволяє субєктам господарювання використовувати у господарській діяльності вільні ціни, державні фіксовані ціни та регульовані ціни - граничні рівні цін або граничні відхилення від державних фіксованих цін.
За змістом ст. 7 Закону України від 3 грудня 1990 р. № 507-XII Про ціни і ціноутворення (ч. 1 ст. 190 ГК України) вільні ціни і тарифи встановлюються на всі види продукції, товарів і послуг, за винятком тих, по яких здійснюється державне регулювання цін і тарифів.
Державні фіксовані та регульовані ціни встановлюються на ресурси, що справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, а також на продукцію та послуги, що мають суттєве соціальне значення для населення.
Державне регулювання цін здійснюється в межах і органами, визначеними постановою Кабінету Міністрів України від ] 25 грудня 1996 р. № 1548 Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів). Наприклад, згідно з п. 12 ; постанови Рада міністрів Автономної Республіки Крим, обласні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації уповноважені, зокрема, встановлювати граничні торговельні надбавки (націнки) на лікарські засоби і вироби медичного призначення, зазначені у переліку вітчизняних та імпортних лікарських засобів і виробів медичного призначення, ціни на які підлягають державному регулюванню, що реалізуються населенню через аптечну мережу, - на рівні не вище ніж 35% оптової ціни виробника (митної вартості), а на ті, що придба-ваються державними та комунальними закладами охорони здоровя за бюджетні кошти, - на рівні не вище ніж 10% оптової ціни виробника (митної вартості). Відповідно, Перелік вітчизняних та імпортних лікарських засобів і виробів медичного призначення, ціни на які підлягають державному регулюванню, був затверджений наказом Міністерства охорони здоровя і Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 3 грудня 2001 р. № 480/294. 2 липня 2002 р. було підписане розпорядження Київської міської державної адміністрації № 1292 Про регулювання граничних торговельних надбавок (націнок) на лікарські засоби і вироби медичного призначення.
ГК України у ч. 2 ст. 190 закріплює, що державні ціни встановлюються також на продукцію (послуги) субєктів господарювання - природних монополістів. Переліки видів продукції (послуг) зазначених субєктів затверджуються Кабінетом Міністрів України.
За п. 2 Положення про державне регулювання цін (тарифів) на продукцію виробничо-технічного призначення, товари народного споживання, роботи і послуги монопольних утворень, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 22 лютого 1995 р. № 135, рішення про запровадження та скасування державного регулювання цін на продукцію монопольних утворень, за винятком продукції, ціни на яку регулюються рішеннями Кабінету Міністрів України, приймається:
- на загальнодержавних ринках - Мінекономіки разом з Антимонопольним комітетом;
- на регіональних - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, обласними, Київською та Севастопольською міськими держадміністраціями разом з відповідними органами Антимонопольного комітету.
Відповідно до наданих повноважень спільним наказом Мінекономіки і Антимонопольного комітету України від 20 березня 1998 р. № 29-а/З був затверджений перелік продукції монопольних утворень, ціни на яку підлягають державному регулюванню, а рішенням Київської міської державної адміністрації та Київського міського територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31 грудня 2003 р. № 2501/52/2Р - перелік продукції та послуг монопольних утворень, ціни і тарифи на які підлягають державному регулюванню на регіональному ринку м. Києва.
Формування і визначення субєктами підприємництва ціни договору відбувається в певних одиницях виміру (валюті). Частина 2 ст. 189 ГК України прямо вказує на те, що ціна зазначається в договорі у гривнях. Подібне положення міститься у ст. 524 ЦК України, яка, щоправда, дозволяє сторонам визначити грошовий еквівалент зобовязання в іноземній валюті, що, власне, не суперечить означеним вище положенням ГК України.
Так, згідно з п. 14 Правил торгівлі у розстрочку, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1998 р. № 997, субєкт господарської діяльності під час продажу у розстрочку від 1 до 5 років транспортних засобів формує розмір кредиту в національній грошовій одиниці з фіксацією її курсу стосовно однієї вільно конвертованої валюти першої групи класифікатора Національного банку, про що робиться запис у договорі купівлі-продажу товарів у розстрочку.
Ціни у зовнішньоекономічних договорах (контрактах) можуть визначатися в іноземній валюті за згодою сторін.
Строки оплати товару визначаються договором між сторонами. Покупець зобовязаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Договором купівлі-продажу може передбачатися попередня оплата товару (ст. 693), в тому числі часткова - на умовах авансу чи завдатку (в договорах між громадянами або з їх участю), оплата товару в момент укладення договору або в строк, Що ним визначається, надання товарів на умовах товарного кредиту (товари передаються резидентом або нерезидентом у власність юридичним чи фізичним особам на умовах угоди, Що передбачає відстрочення кінцевого розрахунку на визначений строк та під процент - п. 1.11.2 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств), надання товарів на умовах розстрочення платежів (ст. ст. 694-695 ЦК України, п. 1.12 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств, Правила торгівлі у розстрочку).
7. Форма договору купівлі-продажу залежить від різновиду цього договору. Наприклад, договір роздрібної купівлі-продажу не вимагає письмової форми, оскільки відповідна угода повністю виконується сторонами у момент її вчинення (ст. 206 ЦК України). Договори купівлі-продажу між юридичними особами та інші договори відповідно до вимог ст. 208 ЦК України повинні укладатися в письмовій формі. Договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації (ст. 657 ЦК України).
Згідно зі ст. 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами та скріпленого печатками. Проте це не означає, що всі господарські договори купівлі-продажу повинні укладатися у письмовій формі. Вказівка на загальний характер цього правила означає рекомендаційний характер відповідної норми, а отже, питання щодо форми договору купівлі-продажу вирішується за загальними правилами ЦК України та інших актів законодавства. Так, договори купівлі-продажу, що укладаються в процесі приватизації державного майна, підлягають обовязковому нотаріальному посвідченню (ст. 27 Закону України Про приватизацію державного майна, ст. 22 Закону України Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)).
8. Порядок укладення договору купівлі-продажу також залежить від різновиду цього договору. Класичний договір купівлі-продажу укладається відповідно до загальних підстав виникнення зобовязань (гл. 47 ЦК України). Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним і на нього поширюються вимоги ст. 633 ЦК України, зокрема щодо однакових для всіх споживачів, крім тих, кому за законом надані відповідні пільги, умов публічного договору, заборони відмови від укладення публічного договору за наявності у продавця можливостей надання споживачеві відповідних товарів тощо.
За загальним правилом договір купівлі-продажу вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди з усіх істотних умов (ст. 638 ЦК України). Особливості передбачені, зокрема, щодо договору роздрібної купівлі-продажу з використанням автоматів, який відповідно до ч. 2 ст. 703 ЦК України є укладеним з моменту вчинення покупцем дій, необхідних для одержання товару, тобто є реальним.
Момент укладення договору не завжди збігається з моментом виникнення права власності на майно за цим договором.
Згідно зі ст. 334 ЦК України право власності у набувача майна за договором виникає з моменту передання майна, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з моменту такого посвідчення або з моменту набрання законної сили рішенням суду про визнання договору, не посвідченого нотаріально, дійсним. Якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації.
Законом України Про оподаткування прибутку підприємств передбачаються особливі умови щодо передачі майна та виникнення права власності на нього у разі продажу такого майна на умовах товарного кредиту та розстрочки. Так, товарний кредит передбачає передання права власності на товари покупцю (замовнику) у момент підписання договору або в момент фізичного отримання товарів таким покупцем (замовником), незалежно від часу погашення заборгованості (підпункт 1.11.2 п. 1.11 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств). На відміну від цього торгівля у розстрочку передбачає передачу товарів у розпорядження покупця в момент здійснення першого внеску (завдатку) з передачею права власності на такі товари після кінцевого розрахунку (п. 1.12 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств).
§ 2. Договір поставки
Відносини поставки регулюються досить великим масивом нормативно-правових актів, що обумовлено неабиякою популярністю цього виду договору в підприємницькій діяльності.
Поняття та загальні положення щодо порядку укладання та виконання договору поставки визначено в § 3 гл. 54 ЦК України, § 1 гл. 30 ГК України. Проте вже ч. 2 ст. 264 останнього акцентує увагу на можливості встановлення спеціальними актами особливостей поставки окремих видів продукції виробничо-технічного призначення або виробів народного споживання, а також особливого порядку здійснення поставки продукції для державних потреб.
Поставки продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання додатково врегульовані відповідними положеннями, затв. постановою Ради Міністрів СРСР від 25 липня 1988 р. № 888. Поставки продукції для державних потреб, окрім загальних положень з питань поставок, врегульовані законами України від 22 грудня 1995 р. № 493/95-ВР Про поставки продукції для державних потреб, від 22 лютого 2000 р. № 1490-ІП Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, а також Порядком формування та розміщення державних замовлень на поставку продукції для державних потреб і контролю за їх виконанням, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 29 лютого 1996 р. № 266 (в редакції постанови від 13 грудня 2001 р. № 1650).
Порядок приймання продукції, що була поставлена, регулюється Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затв. постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15 червня 1965 р. № П-6, та Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, затв. постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25 квітня 1966 р. № П-7.
Питання кооперованих поставок врегульовано Тимчасовим положенням з питань кооперованих поставок продукції виробничо-технічного призначення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 10 серпня 1993 р. № 622, а також Положенням про порядок поставок і митного оформлення продукції за виробничою кооперацією підприємств і галузей держав - учасниць СНД, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 18 травня 1994 р. № 323. Визначення договорів поставки складних технічних виробів міститься в Порядку віднесення операцій резидентів у разі провадження ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного та фінансового лізингу, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2002 р. № 445.
До нормативних актів, що регулюють відносини поставок, належать і акти судової влади, зокрема розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 жовтня 1993 р. № 01-6/1106 Про деякі питання практики вирішення господарських спорів, повязаних з прийомкою продукції і товарів за кількістю та якістю, від 12 листопада 1993 р. № 01-6/1205 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з поставкою продукції і товарів неналежної якості та некомплектних та від 30 березня 1995 р. № 02-5/218 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобовязань за договором поставки. 12 березня 1996 р. Вищий арбітражний суд України видав лист № 01-8/110 Про Закон України Про поставки продукції для державних потреб.
Поняття договору поставки
Згідно зі ст. 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобовязується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобовязується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. Це визначення уточнюється визначенням ст. 712 ЦК України, яка, зокрема, прямо наділяє постачальника статусом субєкта підприємницької діяльності і акцентує на використанні товару, що поставляється, в підприємницькій діяльності або в інших цілях, не повязаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням покупцем.
Договір поставки є різновидом договору купівлі-продажу, на що вказують ч. 2 ст. 712 ЦК України і ч. 6 ст. 265 ГК України, відповідно до яких до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж в частині, не врегульованій спеціальним законодавством. Договір поставки має спільну з договором купівлі-продажу економічну природу (платна передача товару від одного субєкта до іншого), проте відрізняється рядом особливостей, які розглядаються нижче.
Характеристика договору поставки
1. Предметом договору поставки, за визначенням, є товар. Стаття 266 ГК України уточнює, що предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками.
Визначення поняття продукція дається в Законі України від 14 січня 2000 р. № 1393-ХІУ Про вилучення з обігу, переробку, утилізацію, знищення або подальше використання неякісної та небезпечної продукції. Згідно зі ст. 2 цього Закону продукцією вважається будь-яка продукція (товари) вітчизняного виробництва або імпортована на митну територію України, призначена для споживання та (або) виробництва іншої продукції, у тому числі напівфабрикати і сировина, а також матеріали, які використовуються у процесі її виробництва, зберігання, транспортування, реалізації, пакування та маркування. Більш розгорнуте тлумачення поняття продукції міститься в Законі України Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, за ст. 1 якого до неї належить продукція будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому, газоподібному стані, включаючи електроенергію, а також послуги, повязані з поставкою товарів, якщо їх вартість не перевищує вартості самих товарів.
На відміну від договору купівлі-продажу, предметом поставки є товар, призначений для ведення підприємницької діяльності чи іншої діяльності, яка не повязана з особистим споживанням. Відповідно до своєї природи предметом поставки не можуть бути цінні папери (хоча ч. 2 ст. 5 Закону України від 10 грудня 1997 р. № 710/97-ВР Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні вже передбачає таку можливість), грошові кошти та майнові права.
2. Згідно зі ст. 712 ЦК України відповідна продукція передається у власність. Проте зважаючи на те, що майно може набуватися державними або комунальними підприємствами, зокрема, за договорами поставки, воно може передаватися їм не у власність, а у повне господарське відання або оперативне управління.
3. Сторонами договору поставки є постачальник і покупець. Згідно із ч. З ст. 265 ГК України ними можуть бути господарські організації, а також фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності (п. 1-2 ч. 2 ст. 55 ГК України). Договір купівлі-продажу, в свою чергу, може бути укладений між будь-якими субєктами - як між юридичними особами, так і між або за участю громадян.
Постачальником товару може бути як його виготовлювач, так і посередницька організація, яка реалізує товари. Покупцем виступає субєкт, який одержує товар для виробничого споживання чи для наступної реалізації громадянам-споживачам.
4. Постачальник передає замовникові продукцію в обумовлені строки.
Строк є істотною умовою договору поставки. Згідно зі ст. 267 ГК України договір поставки може бути укладений на 1 рік, на строк більше 1 року (довгостроковий договір) або на інший строк, визначений угодою сторін. Якщо в договорі строк його дії не визначений, він вважається укладеним на 1 рік.
Особливістю договору поставки є також те, що укладення договору і передача товару не збігаються в часі; остання, як правило, має відбуватися пізніше. Товар, що його належить поставити, до часу оформлення договору може бути відсутнім у натурі.
Якщо в довгостроковому договорі кількість поставки визначена лише на рік або менший строк, у договорі повинен бути передбачений порядок погодження сторонами строків поставки на наступні періоди до закінчення строку дії договору. Якщо такий порядок не передбачений, договір вважається укладеним на 1 рік (ч. З ст. 267 ЦК України).
5. Покупець зобовязаний прийняти продукцію, що була поставлена. Проте ГК України, загальні положення ЦК України, а також положення про поставки передбачають підстави відмови покупця від прийняття продукції. Наприклад, ч. 5 ст. 268 ГК України передбачено право покупця відмовитися від прийняття і оплати товарів у разі, якщо вони більш низької якості, ніж вимагається стандартом, технічними умовами чи зразком (еталоном), а якщо товари уже оплачені покупцем, - вимагати повернення сплаченої суми. Проте якщо продукція виявиться такою, що не відповідає умовам договору, покупець має право відмовитися від неї на підставі загальних положень ч. 2 ст. 678 ЦК України.
Покупець також має право відмовитися від прийняття товару у разі неукомплектування продукції, що виявилася некомплектною, в установлений за погодженням сторін строк (ч. З ст. 270 ГК України); у разі поставки продукції в асортименті, що не відповідає умовам договору поставки, тощо (ч. 1 ст. 672 ЦК України); у разі передання продукції без тари та (або) упаковки чи в неналежних тарі та (або) упаковці (ст. 686 ЦК України) тощо.
Порядок приймання продукції за кількістю визначено Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю, затв. постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 15 червня 1965 р. № П-6.
Приймання продукції, що поставляється без тари, у відкритій тарі, а також приймання за вагою брутто і кількістю місць продукції, що поставляється в тарі, провадиться на складі одержувача - при доставці продукції постачальником; на складі постачальника - при вивозі продукції одержувачем; у місці розкриття опломбованих чи в місці розвантаження неопломбованих транспортних засобів і контейнерів чи на складі органу транспорту - при доставці і видачі продукції органом залізничного, водного, повітряного чи автомобільного транспорту.
Приймання продукції, що надійшла без тари, у відкритій тарі та в ушкодженій тарі здійснюється в момент одержання її від постачальника чи зі складу органу транспорту або в момент розкриття опломбованих і розвантаження неопломбованих транспортних засобів і контейнерів, але не пізніше термінів, установлених для їх розвантаження. Приймання продукції, що надійшла в справній тарі, за вагою брутто і кількістю місць, здійснюється в ті ж терміни; за вагою нетто і кількістю товарних одиниць у кожному місці - одночасно з розкриттям тари, але не пізніше 10 днів; а продукції, що швидко псується, - не пізніше 24 годин з моменту одержання продукції - при доставці продукції постачальником чи при вивезенні її одержувачем зі складу постачальника, - з моменту видачі вантажу органом транспорту - у всіх інших випадках.
Приймання продукції провадиться особами, уповноваженими на те керівником чи заступником керівника підприємства-одержувача.
Приймання продукції за кількістю провадиться за транспортними і супровідними документами (рахунком-фактурою, специфікацією, описом, пакувальними ярликами та ін.) відправника (виготовлювача).
Якщо при прийманні продукції буде виявлена нестача, то одержувач зобовязаний призупинити подальше приймання, забезпечити схоронність продукції, а також ужити заходів до запобігання її змішування з іншою однорідною продукцією.
Про виявлену нестачу продукції складається акт за підписами осіб, що здійснювали приймання продукції.
Одночасно з призупиненням приймання одержувач зобовязаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акта представника відправника, а якщо продукція отримана в оригінальному упакуванні або в непорушеній тарі виготовлювача - представника виготовлювача.
При неявці представника відправника (виготовлювача) на виклик одержувача, а також у випадках, коли виклик представника іногороднього відправника (виготовлювача) не є обовязковим, приймання продукції за кількістю і складання акта про нестачу провадиться:
а) за участю представника іншого підприємства (організації), виділеного керівником чи заступником керівника цього підприємства (організації), або
б) за участю представника громадськості підприємства-одержувача, призначеного керівником чи заступником керівника підприємства з числа осіб, затверджених рішенням заводського, фабричного чи місцевого комітету профспілки цього підприємства, або
в) односторонньо підприємством-одержувачем, якщо відправник (виготовлювач) дав згоду на одностороннє приймання продукції.
Якщо при прийманні продукції за участю представника буде виявлена нестача продукції проти даних, зазначених у транспортних і супровідних документах (рахунку-фактурі, специфікації, описі, у пакувальних ярликах та ін.), результати приймання продукції за кількістю оформляються актом. Акт повинен бути складений у той же день, коли було виявлено нестачу, і підписаний всіма особами, що брали участь у прийманні продукції за кількістю.
Порядок приймання продукції за якістю встановлено Інструкцією про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, затв. постановою Держарбітражу при Раді Міністрів СРСР від 25 квітня 1966 р. № П-7.
Продукція, що надійшла в справній тарі, приймається за якістю і комплектністю, як правило, на складі кінцевого одержувача.
Приймання продукції за якістю і комплектністю здійснюється на складі одержувача при іногородньому постачанні - не пізніше 20 днів, а продукції, що швидко псується, - не пізніше 24 годин після видачі продукції органом транспорту чи надходження її на склад одержувача при доставці продукції чи постачальником при вивезенні продукції одержувачем; при одноміському постачанні - не пізніше 10 днів, а продукції, що швидко псується, - 24 годин після надходження продукції на склад одержувача.
Перевірка якості і комплектності продукції, що надійшла в тарі, провадиться при розкритті тари, але не пізніше зазначених вище термінів, якщо інші терміни не передбачені в договорі.
Акт про приховані недоліки продукції повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, однак не пізніше чотирьох місяців із дня надходження продукції на склад одержувача, що знайшов приховані недоліки, якщо інші терміни не встановлені обовязковими для сторін правилами. Прихованими визнаються такі недоліки, що не могли бути виявлені при звичайній для цього виду продукції перевірці і виявлені лише в процесі обробки, підготовки до монтажу, у процесі монтажу, перевірки використання і збереження продукції.
Одночасно з прийманням продукції за якістю провадиться перевірка комплектності продукції, а також відповідності тари, упакування, маркування вимогам стандартів, технічних умов, особливих умов, інших обовязкових для сторін чи правил договору, кресленням, зразкам (еталонам).
Приймання продукції провадиться уповноваженими на те керівником одержувача чи його заступником.
Приймання продукції за якістю та комплектністю провадиться за супровідними документами, які засвідчують якість і комплектність продукції, що поставляється (технічний паспорт, сертифікат, посвідчення якості, рахунок-фактура, специфікація і т. ін.).
При виявленні невідповідності якості, комплектності, маркування продукції, що надійшла, чи тари упакування вимогам стандартів, технічних умов, кресленням, зразкам (еталонам) договору або даним, зазначеним у маркуванні і супровідних документах, що засвідчують якість продукції, одержувач припиняє подальше приймання продукції і складає акт, у якому вказує кількість оглянутої продукції і характер виявлених при прийманні дефектів.
Одержувач також зобовязаний викликати для участі в продовженні приймання продукції і складання двостороннього акта представника виготовлювача (відправника).
При неявці представника виготовлювача (відправника) на виклик одержувача (покупця) і у випадках, коли виклик представника іногороднього виготовлювача (відправника) не є обовязковим, перевірка якості продукції провадиться представником відповідної галузевої інспекції з якості продукції, а перевірка якості товарів - експертом бюро товарних експертиз або представником відповідної інспекції з якості.
При відсутності відповідної інспекції з якості чи бюро товарних експертиз у місці перебування одержувача (покупця), при відмовленні їх виділити представника чи неявці його за викликом одержувача (покупця) перевірка провадиться:
а) за участю компетентного представника іншого підприємства (організації), виділеного керівником чи заступником керівника цього підприємства (організації), або
б) за участю компетентного представника громадськості підприємства-одержувача, призначеного керівником чи заступником керівника підприємства з числа осіб, затверджених рішенням фабричного, заводського чи місцевого комітету профспілки цього підприємства, або
в) односторонньо підприємством-одержувачем, якщо виготовлювач (відправник) дав згоду на одностороннє приймання продукції.
За результатами приймання продукції за якістю і комплектністю за участю представників складається акт про фактичну якість і комплектність отриманої продукції. Акт повинен бути складений у день закінчення приймання продукції за якістю і комплектністю і підписаний всіма особами, що брали участь у перевірці якості і комплектності продукції.
У найбільш загальному вигляді процес приймання товарів за кількістю та якістю можна зобразити у схемі :
Схема ; Приймання товарів
Етап підготовки до приймання (призначення осіб, відповідальних за приймання, та ін.)
Ознайомлення із супроводжуючими документами і перевірка правильності їх оформлення
Перевірка кількості упакованих місць та кількості товарів за маркуванням; зіставлення фактичних даних із документами
Розкриття транспортної тари і перевірка кількості одиниць товарів
Зіставлення фактичних даних із даними маркування і супроводжуючих документів
Одночасна перевірка якості товарів і звірка фактичних даних із даними, що вказані в супроводжуючих документах, а також нормативних актах
Документальне оформлення результатів приймання (складання акта приймання)
6. Замовник зобовязаний оплатити продукцію за встановленими договором цінами.
За змістом п. 2.1 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затв. постановою Правління Національного банку України від 19 лютого 2001 р. № 72 підприємства (підприємці), які відкрили поточні рахунки в банках і зберігають на цих рахунках свої кошти на договірних умовах, здійснюють розрахунки за своїми грошовими зобовязаннями, що виникають у господарських відносинах, пріоритетно у безготівковій формі (за допомогою розрахункових документів у паперовому або електронному вигляді, включаючи платіжні картки), а також у готівковій формі (з дотриманням діючих обмежень) у порядку, установленому законодавством України, у тому числі нормативно-правовими актами Національного банку України. Розрахунки готівкою підприємств між собою та з підприємцями і фізичними особами проводяться як за рахунок коштів, одержаних з кас банків, так і за рахунок готівкової виручки і здійснюються через касу підприємств з веденням касової книги встановленої форми.
Розрахунки готівкою підприємств (підприємців) та фізичних осіб здійснюються також через установи банків шляхом переказу готівки на користь підприємств (підприємців) та фізичних осіб для сплати будь-яких платежів. При цьому сума готівкового розрахунку одного підприємства (підприємця) з іншим підприємством (підприємцем) через їх каси, каси банків, інших фінансових установ, які надають послуги з переказу грошей, та підприємств поштового звязку не має перевищувати десяти тисяч гривень протягом одного дня за одним або кількома платіжними документами. Платежі понад установлену граничну суму проводяться виключно в безготівковому порядку. Кількість підприємств (підприємців), з якими проводяться розрахунки протягом дня, не обмежується.
Умовами договору поставки товарів може бути передбачене право покупця на відстрочення кінцевого розрахунку за певний процент що, відповідно до підпункту 1.11.2 п. 1.11 ст. 1 Закону України від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР Про оподаткування прибутку підприємств (в редакції Закону від 22 травня 1997 р.), є товарним кредитом.
Право господарюючого субєкта кредитувати інших за рахунок власного майна випливає з його повноважень власника, які встановлені Законом України від 7 лютого 1991 р. № 697-12 Про власність, а також ст.ст. 694-695 ЦК України, відповідно До яких договором поставки може бути передбачений продаж товару в кредит з відстроченням або з розстроченням платежу, в тому числі з обовязком сплачувати проценти на суму, що відповідає ціні товару, проданого в кредит. З порівняльного аналізу поняття, предмета і значення договорів поставки і кредиту, у тому числі товарного, випливає, що в цьому разі кредитні зобовязання є похідними від договору поставки, і не виділяються у самостійний вид договірних правовідносин. Процент, який сплачує покупець (замовник) постачальникові, є платою за наданий товарний кредит (див. п. 6 листа Вищого арбітражного суду України від 24 вересня 1999 р. № 01-8/451 Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм чинного законодавства).
7. Договори поставки, зважаючи, зокрема, на тривалий характер відносин між постачальниками і покупцями, про що йшлося вище, укладаються у письмовій формі. Він, як і договір купівлі-продажу, вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди з усіх істотних умов, що дає підстави віднести його до консенсуальних договорів.
Згідно із п. 19 Положення про поставки продукції виробничо-технічного призначення, затв. постановою Ради Міністрів СРСР від 25 липня 1988 р. № 888, у договорі поставки повинні обовязково визначатися номенклатура (асортимент), кількість і якість продукції, терміни постачання і ціна, а в довгостроковому договорі по прямих тривалих і тривалих господарських звязках - найменування, групова номенклатура (асортимент) і кількість продукції, порядок і терміни узгодження і представлення специфікацій. У разі відсутності цих умов договір вважається неукладеним. Також згідно із ч. 4 ст. 265 ГК України умови договорів поставки повинні викладатися сторонами відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів Інкотермс (редакція 2000 року).
8. На відміну від договору купівлі-продажу, законодавство, що регулює поставку, досить чітко визначає санкції за порушення її умов. Оскільки санкції, що вказуються нижче, поширюються виключно на договори поставки (див., зокрема, п. 2 розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 листопада 1993 р. № 01-6/1205 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з поставкою продукції і товарів неналежної якості та некомплектних), дуже важливим є вірно називати відповідні договори про передачу майна у власність та формулювати їх умови відповідно до назв.
Так, за прострочення постачання чи недопоставку продукції виробничо-технічного призначення постачальник сплачує покупцю неустойку в розмірі 8% вартості не поставленої в строк продукції за окремими найменуваннями номенклатури (асортименту). За прострочення постачання чи недопоставку товарів народного споживання постачальник сплачує покупцю неустойку в розмірі 4%, а щодо ювелірних виробів і годинників з дорогоцінних металів - 1,5% вартості не поставлених у строк товарів з окремих найменувань асортименту.
За прострочення постачання чи недопоставку сільськогосподарської продукції стягується неустойка в розмірі 4% вартості не поставленої в строк продукції, а товарів дитячого асортименту - в розмірі 8% вартості не поставлених у строк товарів.
Якщо поставлена продукція виробничо-технічного призначення і товари народного споживання не відповідають за якістю стандартам, технічним умовам, іншої документації, зразкам (еталонам) чи умовам договору, а також якщо поставлена некомплектна продукція, виготовлювач (постачальник) сплачує покупцю (одержувачу) штраф у розмірі 20% вартості продукції неналежної якості чи некомплектної, а по ювелірних виробах і годинниках з дорогоцінних металів - 5% вартості товарів неналежної якості чи некомплектних. Зазначений штраф стягується з виготовлювача, а у випадках, передбачених у договорі, - з постачальника.
За постачання всупереч вимогам стандартів, технічних умов чи договору продукції без тари чи упакування або в неналежній тарі чи упакуванні постачальник сплачує покупцю штраф у розмірі 5% вартості такої продукції.
Згідно зі ст. 4 Закону України Про поставки продукції для державних потреб у разі необгрунтованої відмови виконавця державного замовлення від укладення державного контракту на поставку продукції для державних потреб у випадках, коли обовязковість його укладення встановлена цим Законом та за наявності технічних можливостей його виконання, виконавець сплачує державному замовнику штраф у розмірі вартості державного контракту. При невиконанні зобовязань за державним контрактом виконавець, крім сплати неустойки, відшкодовує збитки в повному обсязі, які було завдано неналежним виконанням зобовязань.
За порушення строків розрахунків за договором поставки сторони на підставі Закону України від 22 листопада 1996 р. № 543/96-ВР Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань можуть також передбачити неустойку (пеню), яку покупець має сплатити постачальнику в разі невиконання зобовязання розрахуватися у визначений договором строк, у розмірі, що не перевищує подвійної облікової ставки Національного банку України, яка діяла у період, за який сплачується пеня.
Умовою відповідальності за невиконання або неналежне виконання договірного зобовязання, у тому числі у вигляді відшкодування збитків, є вина боржника. Таким чином, у разі заподіяння збитків боржник може бути звільненим від цієї відповідальності, якщо він доведе відсутність своєї вини у порушенні зобовязання (ст. 614 ЦК України). При цьому відповідно до п. 1.3 розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від ЗО березня 1995 р. № 02-5/218 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з відшкодуванням збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобовязань за договором поставки посилання боржника на такі причини невиконання зобовязання, як недопоставка сировини, матеріалів, комплектуючих виробів тощо, не є підставою для висновку про відсутність його вини, тобто для звільнення від обовязку відшкодувати завдані ним збитки контрагентові за договором.
§ 3. Договір контрактації сільськогосподарської продукції
Сільське господарство як вид господарської діяльності посідає чільне місце у правовій базі. Безпосередньо договору контрактації сільськогосподарської продукції присвячений § 4 гл. 54 ЦК України та § 2 гл. 30 ГК України; крім того, у ч. 2 ст. 713 ЦК України прямо зазначено, що до договору контрактації застосовуються загальні положення про купівлю-продаж та положення про договір поставки, якщо інше не встановлено договором або законом. Проте опосередковано процес укладення відповідних договорів регулюється досить великою кількістю законодавчих та підзаконних нормативних актів, про що йдеться далі.
Поняття договору контрактації сільськогосподарської продукції
Згідно зі ст. 272 ГК України за договором контрактації виробник сільськогосподарської продукції (виробник) зобовязується передати заготівельному (закупівельному) або переробному підприємству чи організації (контрактанту) вироблену ним продукцію у строки, кількості, асортименті, що передбачені договором, а контрактант зобовязується сприяти виробникові у виробництві зазначеної продукції, прийняти і оплатити її.
Подібне визначення містить ст. 713 ЦК України. Вона прямо підкреслює, що за відповідним договором виробник повинен насамперед виробити продукцію та передати її заготівельнику (контрактанту). У цьому разі договір контрактації буде поєднувати в собі ознаки договорів підряду, купівлі-продажу та поставки. Якщо продукція вже вироблена, договір контрактації укладається за правилами щодо договорів купівлі-продажу та поставки.
Характеристика договору контрактації сільськогосподарської продукції
1. Предметом договору контрактації сільськогосподарської продукції є вироблення та наступна передача сільськогосподарської продукції або передача вже виробленої продукції.
Поняття сільськогосподарської продукції міститься у Законі України від 24 червня 2004 р. № 1877-ІУ Про державну підтримку сільського господарства України, згідно з п. 2.15 ст. 2 якого нею вважаються товари, які підпадають під визначення 1-24 груп УКТ ЗЕД. За Законом України від 5 квітня 2001 р. № 2371-Ш Про Митний тариф України до цих груп товарів належать живі тварини; продукти тваринного походження; продукти рослинного походження; жири та олії тваринного або рослинного походження; продукти їх розщеплення; готові харчові жири; воски тваринного або рослинного походження, а також готові харчові продукти; алкогольні та безалкогольні напої і оцет; тютюн та його замінники.
2. Сторонами договору контрактації сільськогосподарської продукції є виробник і контрактант.
Згідно зі ст. 1 Закону України від 18 січня 2001 р. № 2238-III Про стимулювання розвитку сільського господарства на період 2001-2004 років сільськогосподарським товаровиробником може бути фізична або юридична особа, яка займається виробництвом сільськогосподарської продукції, переробкою власновиробленої сільськогосподарської продукції та її реалізацією. Наявність статусу субєкта підприємницької діяльності в цьому разі не є обовязковою.
За визначенням договору контрактації сільськогосподарської продукції, що наводиться у ГК України, вбачається, що контрактантом може бути підприємство чи організація, тобто юридична особа, що згідно зі своїми установчими документами здійснює закупівлю сільськогосподарської продукції.
В окремих випадках особа, що має статус контрактанта, визначається нормативним шляхом. Наприклад, згідно із Законом України від 4 липня 2002 р. № 37-ІУ Про зерно та ринок зерна в Україні заставні закупки зерна, тобто гарантовані державою закупки зерна у сільськогосподарських товаровиробників на певний термін за заставними цінами при зберіганні за ними, на встановлений у договорі заставних закупок зерна строк, права витребувати це зерно, здійснює Державний агент із забезпечення заставних закупок зерна. Ним може бути державне підприємство або господарське товариство, частка держави в статутному фонді якого становить не менше 75%, яке визначене на конкурсних засадах Кабінетом Міністрів України. Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 21 червня 2003 р. № 374-р Про визначення Державного агента із забезпечення заставних закупок зерна ним була визначена Державна акціонерна компанія Хліб України.
3. Контрактант зобовязується сприяти виробникові у виробництві продукції за договором контрактації сільськогосподарської продукції.
В Україні сільське господарство визнане пріоритетною галуззю господарства. Тому впродовж років незалежності приймалося чимало нормативних актів різного рівня, що встановлювали відповідні пільги для сільськогосподарських виробників. До базових законодавчих актів, що були прийняті останнім часом, належать, зокрема, зазначені вище закони України Про стимулювання розвитку сільського господарства на період 2001- 2004 років, Про державну підтримку сільського господарства України, Закон України від 17 грудня 1998 р. № 320-ХІУ Про фіксований сільськогосподарський податок, Указ Президента України від 7 серпня 2001 р. № 601/2001 Про заходи щодо розвитку продовольчого ринку та сприяння експорту сільськогосподарської продукції та продовольчих товарів та інші.
4. Контрактант зобовязується прийняти продукцію виробника.
Згідно зі ст. 273 ГК України виробник повинен не пізніш як за 15 днів до початку заготівлі продукції повідомити контрактанта про кількість і строки здачі сільськогосподарської продукції, що пропонується до продажу, та погодити календарний графік її здачі.
Контрактант зобовязаний прийняти від виробника всю предявлену ним продукцію на умовах, передбачених у договорі. Нестандартну продукцію, яка швидко псується, придатну для використання у свіжому або переробленому вигляді, та стандартну продукцію, яка швидко псується, що здається понад обсяги, передбачені договором, контрактант приймає за цінами і на умовах, що погоджені сторонами.
У договорі контрактації можуть передбачатися обсяги сільськогосподарської продукції, приймання якої контрактант здійснює безпосередньо у виробника, та продукції, яка доставляється безпосередньо виробником торговельним підприємствам. Решта продукції приймається контрактантом на визначених договором приймальних пунктах, розташованих у межах адміністративного району за місцезнаходженням виробника.
5. Контрактант зобовязується оплатити продукцію. Як і стосовно договорів купівлі-продажу і поставки, до договору контрактації застосовуються положення щодо вільних та державних цін і тарифів. Останні, зокрема, діють на ринку зерна.
Так, згідно із ч. З ст. 47 Закону України Про зерно та ринок зерна в Україні при заставних закупках зерна сільськогосподарські товаровиробники на підставі укладених договорів заставних закупок зерна передають зерно зерновим складам, які приймають це зерно на зберігання згідно з укладеними договорами з Державним агентом із забезпечення заставних закупок зерна або уповноваженим із забезпечення заставних закупок зерна, а останні протягом 3 банківських днів перераховують сільськогосподарським товаровиробникам плату за нього в повному обсязі за заставною ціною. Заставною ціною, в свою чергу, відповідно до п. 8 ст. 1 Закону є гарантована державою ціна зерна, яка відшкодовує середньогалузеві нормативні витрати та забезпечує мінімальний прибуток, достатній для відтворення виробництва.
§ 4. Договір енергопостачання
Договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу (договору енергопостачання) присвячено § 5 гл. 54 ЦК України, § 3 гл. 30 ГК України, закони України від 8 лютого 1995 р. № 39/95-ВР Про використання ядерної енергії та радіаційну безпеку, від 16 жовтня 1997 р. № 575/97-ВР Про електроенергетику, від 24 червня 2004 р. № 1875-ІУ Про житлово-комунальні послуги, численні підзаконні нормативні акти, зокрема, постанови Кабінету Міністрів України і акти Національної комісії регулювання електроенергетики України. Згідно з ч. 2 ст. 714 ЦК України до договору енергопостачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.
Поняття договору енергопостачання
Згідно зі ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (енергію) споживачеві (абоненту), який зобовязаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Подібне визначення міститься в ст. 714 ЦК України.
Характеристика договору енергопостачання
1. Предметом договору енергопостачання є енергія - електрична енергія, пара, гаряча і перегріта вода. Оскільки ЦК України, на відміну від ГК України, не містить закритого переліку ресурсів, що складають поняття енергія, це дозволяє віднести до нього газ - ресурс, який також поставляється через приєднану мережу.
2. Сторонами договору енергопостачання є енергопостачальник і споживач.
ГК України закріплює, що енергопостачальником може бути лише юридична особа. За Законом України Про житлово-комунальні послуги - актом спеціальним, порівняно з ГК України, і прийнятим пізніше - суміжне поняття виробник житлово-комунальних послуг визначається як субєкт господарювання, який виробляє або створює житлово-комунальні послуги, спрямовані на задоволення потреб фізичної чи юридичної особи у забезпеченні холодною та гарячою водою, водовідведенням, газо- та електропостачанням, опаленням, а також вивезення побутових відходів у порядку, встановленому законодавством. Тобто Закон не обмежує коло виробників лише юридичними особами. Тому, на нашу думку, цей термін слід тлумачити ширше і, за аналогією із Законом України Про електроенергетику, розуміти субєктів підприємницької діяльності незалежно від їх відомчої належності та форм власності, що займаються виробництвом, передачею, постачанням енергії. Відповідно, споживачами енергії, за тим же Законом, є субєкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.
3. Споживач зобовязаний оплатити прийняту енергію. Згідно із ч. 6 ст. 272 ГК України розрахунки за договорами енергопостачання здійснюються на підставі цін (тарифів), встановлених відповідно до вимог закону. Ціни на енергію можуть встановлюватися вільно, за угодою сторін (див., зокрема, Умови та правила здійснення підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за нерегульованим тарифом, затв. постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 12 серпня 1996 р. № 36), а також державою (див., зокрема, Порядок формування роздрібного тарифу на Електроенергію для споживачів (крім населення і населених пунктів) ліцензіатами з постачання електроенергії за регульованим тарифом, затв. постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 22 січня 2001 р. № 47) залежно від категорії споживачів енергії.
Оплата енергії, що відпускається, здійснюється, як правило, у формі попередньої оплати. За погодженням сторін можуть застосовуватися планові платежі з наступним перерахунком або оплата, що провадиться за фактично відпущену енергію.
4. Споживач зобовязаний дотримуватися передбаченого договором режиму використання енергії, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання.
Згідно зі ст. 277 ГК України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Так, зокрема, постановами Кабінету Міністрів України від 30 грудня 1997 р. № 1497 були затверджені Правила надання населенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення, від 26 липня 1999 р. № 1357 - Правила користування електричною енергією для населення, від 9 грудня 1999 р. № 2246 - Правила надання населенню послуг з газопостачання, затв. постановою Кабінету Міністрів України (14 квітня 2004 р. постановою № 476 були викладені в новій редакції) тощо.
§ 5. Договір міни (бартеру)
Загальні положення щодо міни (бартеру) містяться у ст. 293 ГК України та § 6 гл. 54 ЦК України. Операції, що мають ознаки бартерних, додатково регулюються законами України від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР Про оподаткування прибутку підприємств (в редакції Закону від 22 травня 1997 р.), від 23 грудня 1998 р. № 351-ХР/ Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності, а також прийнятою на виконання останнього постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 1999 р. № 756 Про деякі питання регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності. Крім того, Вищий господарський суд України в своїх інформаційних листах неодноразово звертався до проблем, повязаних зі здійсненням бартерних операцій (див., зокрема, листи Вищого арбітражного суду України від 10 травня 2000 р. № 01-8/204 Про деякі питання практики застосування у вирішенні спорів окремих норм чинного законодавства, від 22 вересня 2000 р. № 01-8/ 516 Про практику вирішення окремих категорій спорів (за матеріалами судової колегії Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов), оглядовий лист від 11 грудня 2000 р. № 01-8/738 Про практику вирішення окремих спорів, повязаних з вексельним обігом (за матеріалами судової колегії Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов); див. також Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 29 серпня 2001 р. № 01-8/935 Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів.
Поняття договору міни (бартеру)
Згідно зі ст. 293 ГК України за договором міни (бартеру) кожна із сторін зобовязується передати другій стороні у власність, повне господарське відання чи оперативне управління певний товар в обмін на інший товар. Подібне визначення містить і ст. 715 ЦК України.
Загальне визначення бартеру міститься і в п. 1.19 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств, відповідно до якого бартером (товарним обміном) є господарська операція, яка передбачає проведення розрахунків за товари (роботи, послуги) у будь-якій формі, іншій, ніж грошова, включаючи будь-які види заліку та погашення взаємної заборгованості, в результаті яких не передбачається зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості таких товарів (робіт, послуг).
Договір бартеру є різновидом договору міни, і на сьогодні ці правові інститути ототожнюються. Договори міни залишаються одним з найпопулярніших видів господарських договорів, щоправда, зважаючи на те, що товарообмінні операції створюють реальну можливість для товаровиробника заощаджувати на податкових платежах, зменшуючи тим самим надходження коштів до бюджету1, держава активно вживає заходів щодо скорочення товарообмінних (бартерних) операцій у господарському обороті.
Зокрема, з метою подолання кризових явищ в економіці, скорочення товарообмінних (бартерних) операцій, поліпшення фінансового становища підприємств та оздоровлення фінансів держави Кабінет Міністрів України 17 березня 1998 р. прийняв постанову № 333, якою затвердив заходи щодо скорочення товарообмінних (бартерних) операцій у господарському обороті України. Статтею 1 Указу Президента України від 3 липня 1998 р. № 727/98 Про спрощену систему оподаткування, обліку та звітності субєктів малого підприємництва (в редакції Указу від 28 червня 1999 р. № 746/99) встановлено заборону субєктам підприємницької діяльності - юридичним особам, які перейшли на спрощену систему оподаткування за єдиним податком, застосовувати інший спосіб розрахунків за відвантажену продукцію, крім готівкового та безготівкового розрахунків коштами. В протоколі № 3 засідання Кабінету Міністрів України від 19 січня 2001 р. щодо товарообмінних бартерних операцій у п. 4 розділу V доручено керівникам центральних органів виконавчої влади, Голові Ради міністрів Автономної Республіки Крим, головам обласних, Київської та Севастопольської міських держадміністрацій вжити вичерпних заходів для максимального зменшення товарообмінних бартерних операцій. Нарешті, ст. 71 Закону України від 27 листопада 2003 р. № 1344-ІУ Про Державний бюджет України на 2004 рік містить положення про заборону здійснення розрахунків з бюджетом у негрошовій формі, в тому числі шляхом бартерних операцій. Характеристика договорів міни (бартеру)
1. Предметом договору міни (бартеру) є товар, тобто матеріальні та нематеріальні активи, а також цінні папери та деривативи. Крім того, згідно із ч. 5 ст. 715 ЦК України договором міни може бути встановлений обмін майна на роботи (послуги).
Базовим законодавчим застереженням щодо можливості того чи іншого майна бути предметом операцій міни (бартеру) є положення ч. 4 ст. 293 ГК України, відповідно до якої не може бути обєктом міни (бартеру) майно, віднесене законодавством до основних фондів, яке належить до державної або комунальної власності, у разі якщо друга сторона договору міни (бартеру) не є відповідно державним чи комунальним підприємством. Стосовно бартеру в зовнішньоекономічній діяльності постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 1999 р. № 756 Про деякі питання регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності затверджені переліки товарів (робіт, послуг), з використанням яких здійснення товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності забороняється.
2. Міна (бартер) може здійснюватися як суто господарська операція (див. визначення Закону України Про оподаткування прибутку підприємств) із притаманними їй обмеженнями, зокрема щодо її субєктів, або як цивільно-правова, за якої таких обмежень немає. Поняття господарської операції визначене в ст. 1 Закону України від 16 липня 1999 р. № 996-ХІУ Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні, за якою господарською операцією є дія або подія, яка викликає зміни в структурі активів та зобовязань, власному капіталі підприємства (вживається термін підприємство, оскільки дія цього Закону не поширюється на фізичних осіб - Авт.).
Господарські операції здійснюються в межах господарської (в тому числі підприємницької) діяльності. Підтвердження цього можна знайти в листі Міністерства юстиції України від 8 липня 1999 р. № 17-9-1413 Стосовно операцій по проведенню взаємозаліків, положення якого фактично ототожнюють господарські операції та господарську діяльність. Господарською діяльністю, в свою чергу, вважається будь-яка діяльність особи, направлена на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою (п. 1.32 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств). У цьому разі учасниками бартерної операції можуть бути тільки субєкти господарювання, тобто зареєстровані в установленому законодавством порядку юридичні особи, а також фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності (див. ст. 1 Закону України від 1 червня 2000 р. № 1775-ЇІІ Про ліцензування певних видів господарської діяльності).
У разі, якщо міна (бартер) здійснюється у загальному цивільно-правовому порядку, її сторонами можуть бути юридичні та/або фізичні особи незалежно від наявності у них статусу субєктів підприємницької діяльності.
3. Згідно з ч. 2 ст. 293 ГК України (ч. 2 ст. 715 ЦК України) сторона договору міни вважається продавцем того товару, який вона передає в обмін, і покупцем товару, який вона одержує взамін. Тому до договору міни (бартеру) застосовуються правила, що регулюють договори купівлі-продажу, поставки, контрактації, елементи яких містяться в договорі міни (бартеру), якщо це не суперечить законодавству і відповідає суті відносин сторін (ч. 5 ст. 293 ГК України).
4. Товар передається сторонами у власність, повне господарське відання чи оперативне управління. Як і у випадку з договорами купівлі-продажу, поставки, контрактації, правила щодо яких застосовуються до договорів міни, конкретний правовий режим майна, що передається та, відповідно, набувається, залежить від правового статусу сторін договору міни.
5. Обмін товарами, роботами, послугами за договорами міни (бартеру) не опосередковується рухом грошових коштів, що є головною відмінністю цих договорів від договору купівлі-продажу. На це вказується і у визначенні бартеру, що міститься в п. 1.19 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств - бартер передбачає проведення розрахунків за товари (роботи, послуги) у будь-якій формі, іншій, ніж грошова, включаючи будь-які види заліку та погашення взаємної заборгованості, в результаті яких не передбачається зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості таких товарів (робіт, послуг).
6. Обмін товарів (робіт, послуг), зазвичай, відбувається на основі еквівалентності їх вартості, що, в свою чергу, нерозривно повязане із визначенням ціни товарів (робіт, послуг), що обмінюються. Сторони договорів міни і бартеру мають право самостійно визначати їх вартість без обмежень. Проте за договорами бартеру податок на додану вартість і податок на прибуток визначаються, виходячи із звичайних цін на такі товари (роботи, послуги).
Визначення звичайної ціни міститься в п. 1.20 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств, згідно із яким звичайною вважається ціна продажу товарів (робіт, послуг) продавцем, включаючи суму нарахованих (сплачених) процентів, вартість іноземної валюти, яка може бути отримана у разі їх продажу особам, які не повязані з продавцем при звичайних умовах ведення господарської діяльності. У разі коли ціни підлягають державному регулюванню згідно із законодавством, звичайною вважається ціна, встановлена згідно з принципами такого регулювання.
Трохи інше визначення міститься в Указі Президента України від 23 липня 1998 р. № 817/98 Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності, відповідно до ст. 13 якого звичайні ціни на товари (роботи, послуги) для застосування їх у податкових або митних цілях установлюються на підставі статистичної оцінки рівня цін реалізації таких товарів (робіт, послуг) на внутрішньому ринку України.
Згідно з ч. З ст. 293 ГК України за погодженням сторін можлива грошова доплата за товар більшої вартості, що обмінюється на товар меншої вартості, якщо це не суперечить законодавству. Таке саме положення міститься у ч. З ст. 715 ЦК України.
7. Строки договорів міни та бартеру в межах України законодавством не встановлені, тому у цьому питанні можливе застосування положень щодо договорів купівлі-продажу, поставки, контрактації. Що ж до строків таких операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності, Законом України Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності встановлені певні обмеження.
§ 6. Договір дарування
Базою для визначення договору дарування є норми ЦК України (гл. 55); відповідні правові норми щодо безповоротної фінансової допомоги та безоплатного надання товарів (робіт, послуг) містяться в Законі України від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР Про оподаткування прибутку підприємств (в редакції Закону від 22 травня 1997 р.). Додатково особливості інституту пожертви визначені законами України від 16 вересня 1997 р. № 531/97-ВР Про благодійництво та благодійні організації та від 22 жовтня 1999 р. № 1192-ХІУ Про гуманітарну допомогу.
Поняття договору дарування
Згідно зі ст. 717 ЦК України за договором дарування одна сторона (дарувальник) передає або зобовязується передати в майбутньому другій стороні (обдаровуваному) безоплатно майно (дарунок) у власність.
Характеристика договору дарування
1. За договором дарування одна сторона передає іншій стороні майно. Предметом договору дарування можуть бути як матеріальні, нематеріальні активи та цінні папери, так і грошові кошти. Підтвердження цього можна знайти в ст. 718 ЦК України, а також в Законі України Про оподаткування прибутку підприємств, п. 1.22 ст. 1 якого, зокрема, відносить до безповоротної фінансової допомоги суми коштів, передані платнику податку згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами; також згідно з п. 1.23 ст. 1 цього Закону за договорами дарування можуть надаватися як майно (товари), так і роботи (послуги).
Дарунком можуть бути майнові права, якими дарувальник володіє або які можуть виникнути у нього в майбутньому.
На договори дарування, як і на договори купівлі-продажу, поширюються обмеження щодо можливості відповідного майна бути предметом договору дарування. Проте на відміну від договору купівлі-продажу, на договори дарування не поширюються вимоги щодо якості їх предмета. Дарувальник не зобовязаний виправляти недоліки прийнятого дару або нести витрати, повязані з їх виправленням, або обмінювати дар на якісну річ, навіть тоді, коли йому було відомо про існування недоліків дару1. Але згідно зі ст. 721 ЦК України якщо дарувальникові відомо про недоліки речі, що є дарунком, або її особливі властивості, які можуть бути небезпечними для життя, здоровя, майна обдаровуваного або інших осіб, він зобовязаний повідомити про них обдаровуваного. Дарувальник, якому було відомо про недоліки або особливі властивості подарованої речі і який не повідомив про них обдаровуваного, зобовязаний відшкодувати шкоду, завдану майну, та шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоровя або смертю в результаті володіння чи користування дарунком.
Різновидом договору дарування є договір про пожертву. Згідно зі ст. 729 ЦК України пожертвою є дарування нерухомих та рухомих речей для досягнення ними певної, наперед обумовленої мети. Специфіка його, порівняно з класичним договором дарування, полягає в тому, що пожертвувач має право здійснювати контроль за використанням пожертви відповідно до мети, встановленої договором про пожертву і, відповідно, вимагати розірвання договору про пожертву, якщо пожертва використовується не за призначенням (ст. 730 ЦК України).
2. За договором дарування дарувальник безоплатно передає обдаровуваному майно у власність. Таким чином, за договорами дарування чи іншими подібними договорами товари надаються безоплатно на умовах, що не передбачають грошової або іншої компенсації вартості таких матеріальних цінностей і нематеріальних активів чи їх повернення; відповідно, кошти передаються згідно з договорами дарування, іншими подібними договорами на умовах, що не передбачають відповідної компенсації чи повернення таких коштів.
На договори дарування, як і на договори купівлі-продажу, поширюються обмеження стосовно можливості певних субєктів набувати у власність майно за договором дарування. Так, майно, що набувається державним підприємством, установою, організацією, в тому числі за договорами дарування, належить йому на праві повного господарського відання або оперативного управління, а не на праві власності.
3. Сторонами договору дарування можуть бути юридичні та фізичні особи, в тому числі субєкти підприємницької діяльності, держава Україна, Автономна Республіка Крим, територіальна громада. Проте законодавством встановлено обмеження щодо можливості укладення певними субєктами договорів дарування.
Так, згідно з ч. 2 ст. 68 та ч. 2 ст. 720 ЦК України батьки (усиновителі, опікуни) не можуть, зокрема, здійснювати дарування від імені дітей (усиновлених, підопічних), а також зобовязуватися від їх імені порукою.
Юридичні особи укладають договори дарування в межах спеціальної праводієздатності, обсяги якої встановлюються їх установчими документами. Частина 3 ст. 720 ЦК України прямо встановлює, що юридичні особи - субєкти підприємницької діяльності можуть укладати договір дарування між собою, якщо право здійснювати дарування прямо встановлено установчим документом дарувальника. Це положення не поширюється на право юридичної особи укладати договір пожертви з обмеженнями, встановленими нижче.
Законодавство не містить обмежень щодо прийняття юридичними особами дару1. Водночас згідно зі ст. 5 Декрету Кабінету Міністрів України від 15 грудня 1992 р. № 8-92 Про управління майном, що є у загальнодержавній власності (ч. 2 ст. 75 ГК України) підприємствам, що є у загальнодержавній власності, заборонено передавати безоплатно закріплене за ними майно іншим підприємствам, організаціям і установам, а також громадянам. Щоправда ця норма стосується лише державних підприємств і не поширюється на комунальні підприємства (див. п. 2 розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 2 квітня 1994 р. № 02-5/225 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з судовим захистом права державної власності).
4. Вимоги щодо форми договору дарування встановлені ст. 719 ЦК України; крім того, на нього поширюються загальні вимоги щодо форми угод (ст. 181 ГК України; ст.ст. 205-210 ЦК України).
Договір дарування предметів особистого користування та побутового призначення може бути укладений усно. Договір дарування нерухомої речі, дарування валютних цінностей на суму, яка перевищує 50-кратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян укладається у письмовій формі і піддягає нотаріальному посвідченню. У письмовій формі також укладається договір дарування майнового права, договір дарування з обовязком передати дарунок у майбутньому та договір дарування рухомих речей, які мають особливу цінність.
5. Договір дарування є специфічним договором щодо порядку його укладення. За загальними правилами він вважається укладеним з моменту передачі майна обдаровуваному і є реальним договором. Договір про пожертву також є реальним, проте є укладеним з моменту прийняття пожертви (ст. 729 ЦК України).
Договір дарування з обовязком передати дарунок у майбутньому є консенсуальним договором, оскільки у разі настання строку (терміну) або відкладальної обставини, встановлених ним, обдаровуваний має право вимагати від дарувальника передання дарунка або відшкодування його вартості (ч. 2 ст. 723 ЦК України) і вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди за всіма істотними умовами. При визначенні останніх доцільно, зокрема, звертатися до ч. З ст. 180 ГК України, згідно з якою при укладенні господарського договору сторони зобовязані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
§ 7. Договір управління Майном
Відносини з управління майном безпосередньо регулюються гл. 70 ЦК України, а також галузевими законами, що передбачають встановлення управління у відповідній сфері діяльності: законами України від 19 червня 2003 р. № 978-ІУ Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю, від 24 червня 2004 р. № 1875-ІУ Про житлово-комунальні послуги та іншими.
Поняття договору управління майном
Згідно зі ст. 1029 ЦК України за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобовязується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).
Відповідно до ч. 2 цієї ж статті договір управління майном може засвідчувати виникнення в управителя специфічного права довірчої власності на отримане в управління майно. Тому, власне, цей договір розглядається як різновид договорів про передачу майна у власність.
Характеристика договору управління майном
1. За договором управління майном, відповідно, передається в управління майно.
Майном, як предметом договору управління майном, за ст. 1030 ЦК України можуть бути підприємство як єдиний майновий комплекс, нерухома річ, цінні папери, майнові права та інше майно. Так, за Законом України Про житлово-комунальні послуги управитель за договором з власником чи балансоутримувачем здійснює управління будинком, спорудою, житловим комплексом або комплексом будинків і споруд.
Частина 2 ст. 1030 ЦК України обмежує можливість грошових коштів бути предметом договору управління майном, крім випадків, коли право здійснювати управління грошовими коштами прямо встановлено законом. Такий виняток передбачений Законом України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю, який передбачає право управителя здійснювати управління коштами фонду фінансування будівництва та фонду операцій з нерухомістю.
2. Сторонами договору управління є установник управління та управитель.
За ст. 1032 ЦК України установником управління є власник майна - фізична або юридична особа будь-якої організаційної форми і незалежно від наявності у неї статусу субєкта підприємницької діяльності. Управителем, в свою чергу, може бути субєкт підприємницької діяльності і не може бути орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування, якщо інше не встановлено законом. Наприклад, за Законом України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю управителем є банк або інша фінансова установа.
3. Майно передається в управління на відповідний строк. Згідно зі ст. 1036 ЦК України строк управління майном встановлюється у договорі управління майном. Якщо сторони не визначили строку договору управління майном, він вважається укладеним на 5 років.
У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору управління майном після закінчення його строку договір вважається продовженим на такий самий строк і на таких самих умовах.
4. Управитель здійснює управління майном за плату.
Відповідна плата встановлюється договором; також управителю відшкодовуються необхідні витрати, зроблені ним у звязку з управлінням майном. Він, якщо це передбачено договором, має право відраховувати належні йому грошові суми безпосередньо з доходів від використання майна, переданого в управління.
Так, згідно зі ст. 7 Закону України Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю банк-управитель для досягнення мети управління майном, визначеної установниками фонду фінансування будівництва, перераховує частину отриманих коштів на фінансування будівництва. Решта коштів залишається в його управлінні. Вільні кошти на поточних рахунках фонду фінансування будівництва, які тимчасово не передані на фінансування будівництва, банк-управитель має право використовувати при здійсненні банківських операцій.
5. Управління здійснюється в інтересах установника управління або вказаної ним особи.
Згідно зі ст. 1034 ЦК України вигоди від майна, що передане в управління, належать установникові управління. Проте він може вказати в договорі особу, яка має право набувати вигоди від майна, переданого в управління (вигодонабувача).
6. Істотними умовами договору управління майном є:
- перелік майна, що передається в управління;
- розмір і форма плати за управління майном (ст. 1035 ЦК України).
Крім того, зважаючи на вимоги ч. З ст. 180 ГК України, істотною умовою договору управління майном є строк дії відповідного договору.
7. Договір управління майном укладається в письмовій формі. Договір управління нерухомим майном підлягає нотаріальному посвідченню і державній реєстрації.
Тема 8 ДОГОВОРИ ПРО ПЕРЕДАЧУ МАЙНА В КОРИСТУВАННЯ
Започаткування підприємницької діяльності зазвичай супроводжується численними проблемами, не останнє місце серед яких посідає брак коштів, відсутність власного приміщення, обладнання, виробничого устаткування, сировини, матеріалів, транспорту тощо.
Реальним виходом із такої ситуації є залучення майна на умовах відстрочки платежу, або у тимчасове платне чи навіть безоплатне користування. Оформляються такі операції за допомогою договорів найму та його різновидів. Останнім часом перспективним шляхом накопичення первісного капіталу або поповнення оборотних коштів вважається надання державою права на участь у концесійних проектах. Вкладаючи кошти, працю, знання, використовуючи свої організаційні здібності, підприємець має шанс із часом розширити власний бізнес.
Застосування найму значно підвищує ефективність використання державного і комунального майна. Тому надання субєктам господарювання більшої свободи, дерегулювання економіки і ліквідація тотальної монополії держави на засоби виробництва значно стимулюють розвиток майнових відносин, виступають могутнім імпульсом підприємництва в Україні.
Таким чином, перехід до ринкової економіки передбачає, з одного боку, широкі можливості для розвитку майнових відносин, а з іншого, враховуючи багатоаспектність цих відносин, надає договірному процесу особливої складності і глибини.
§ 1. Договір найму (оренди)
Поняття найму (оренди)
На загальному рівні можливість передачі майна в найм (оренду) передбачена, зокрема, ст. 4 Закону України від 7 лютого 1991 р. № 697-12 Про власність, згідно із ч. 2 якої власник має право передавати своє майно безоплатно або за плату у володіння і користування іншим особам. Ці положення знайшли конкретизацію у ЦК України (глави 58-60) та інших актах законодавства, що регулюють специфічні різновиди найму (див. закони України від 10 квітня 1992 р. № 2269-ХІІ Про оренду державного та комунального майна (в редакції Закону від 14 березня 1995 р.), від 16 грудня 1997 р. № 723/97-ВР Про фінансовий лізинг (в редакції Закону від 11 грудня 2003 р.), від 6 жовтня 1998 р. № 161-ХІУ Про оренду землі (в редакції Закону від 2 жовтня 2003 р.) та інші).
Найм є найбільш загальним поняттям, що опосередковує передачу майна в користування. Інші форми такої передачі (оренда майна різних форм власності, лізинг тощо) відповідають ознакам найму з урахуванням специфічних ознак, притаманних саме їм. Виходячи з цього, положення § 1 гл. 58 ЦК України Загальні положення про найм (оренду) застосовуються в усіх випадках, якщо таке застосування не суперечить спеціальним положенням як, власне, ЦК України, що регулюють різновиди найму (наприклад, положенням §§ 2-6; главам 59-60 тощо), так і спеціальних актів, зокрема тих, що зазначені вище. Тобто для визначення, які нормативні положення слід застосувати до відповідних відносин, слід визначити, чи існують документи, що на спеціальному рівні регулюють їх; у разі їх відсутності застосовуються загальні положення гл. 58 ЦК України.
Згідно зі ст. 759 ЦК України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобовязується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.
Характеристика найму (оренди)
1. За договором найму наймодавець передає або зобовязується передати наймачеві майно. Згідно зі ст. 760 ЦК України предметом договору найму може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неодноразовому використанні (неспоживна річ). Проте законодавство не обмежується можливістю передання в найм лише речей: ч. 2 ст. 760 ЦК України дозволяє передавати в найм майнові права.
Характерною ознакою класичного договору найму є те, що законодавство не вказує, яке майно може бути предметом найму і на які цілі воно може використовуватися. Це означає, що предметом найму може бути будь-яке майно, що відповідає вищенаведеним ознакам, не обмежене у цивільному обігу (наприклад, громадянин, який має вогнепальну мисливську зброю та відповідний дозвіл на її використання, не може передати її у користування іншій особі, яка не має такого дозволу) та сферою застосування.
2. За загальними положеннями ЦК України наймодавцями і наймачами можуть бути будь-які юридичні та фізичні особи, в тому числі субєкти підприємницької діяльності. Стаття 761 ЦК України надає право на передання майна у найм власником речі або особою, якій належать майнові права; наймодавцем може бути також особа, уповноважена на укладання договору найму.
Проте певні особливості щодо субєктного складу передбачені законодавством для деяких різновидів найму. Зокрема, за ст. 787 ЦК України наймодавцем за договором прокату може бути особа, що здійснює підприємницьку діяльність із передання речей у найм, тобто субєкт підприємницької діяльності.
3. Майно, що є предметом найму, надається у користування. Згідно зі ст. 773 ЦК України наймач зобовязаний користуватися річчю відповідно до її призначення та умов договору. Якщо наймач користується річчю, переданою йому у найм, не за її призначенням або з порушенням умов договору найму, наймодавець має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Наймач має право змінювати стан речі, переданої йому у найм, лише за згодою наймодавця.
4. Майно, що є предметом найму, надається на певний строк, встановлений договором. Це означає, що наймач після припинення договору найму зобовязаний повернути майно. ЦК України також передбачає укладання договору найму на невизначений строк. У цьому разі кожна із сторін договору найму може відмовитися від договору в будь-який час, письмово попередивши про це другу сторону за один місяць, а у разі найму нерухомого майна - за три місяці. Договором або законом може бути встановлений інший строк для попередження про відмову від договору найму, укладеного на невизначений строк.
Законом можуть бути встановлені максимальні (граничні) строки договору найму окремих видів майна. Якщо до спливу встановленого законом максимального строку найму жодна із сторін не відмовилася від договору, укладеного на невизначений строк, він припиняється зі спливом максимального строку договору. Договір найму, строк якого перевищує встановлений законом максимальний строк, вважається укладеним на строк, що відповідає максимальному строку.
Якщо наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, то, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця договір вважається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором (ст. 764 ЦК України).
5. Договір найму має оплатний характер, що передбачає виплату наймачем певної грошової суми (або еквіваленту в натуральній формі) за користування майном. За загальними положеннями ст. 762 ЦК України розмір і форма такої оплати встановлюються договором і законодавством не обмежуються. Специфіка передбачена, зокрема, щодо державного та комунального майна, про що йдеться далі. Також ЦК України передбачає можливість безоплатного користування майном (гл. 60), що оформляється договором позички, із обмеженнями можливостей юридичних осіб, що здійснюють підприємницьку діяльність, на передачу у безоплатне користування особі, яка є її засновником, учасником, керівником, членом її органу управління або контролю (ст. 829 ЦК України).
6. Форма договору найму залежить від його різновидів. Так, договір оренди землі укладається у письмовій формі і за бажанням однієї із сторін може бути посвідчений нотаріально (ст. 14 Закону України Про оренду землі); договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі, а договір, укладений строком на один рік і більше, підлягає нотаріальному посвідченню (ст. 793 ЦК України); договір позички речі побутового призначення між фізичними особами взагалі може укладатися усно (ст. 828 ЦК України). Якщо законодавством нормативно не встановлено форму конкретного різновиду договору найму, слід керуватися загальними положеннями гл. 53 ЦК України.
7. Наймодавець зобовязаний передати наймачеві майно у користування негайно або у строк, встановлений договором найму, у комплекті і у стані, що відповідають умовам договору найму та його призначенню. Якщо наймодавець не передає наймачеві майно, наймач має право за своїм вибором:
- вимагати від наймодавця передання майна і відшкодування збитків, завданих затримкою;
- відмовитися від договору найму і вимагати відшкодування завданих йому збитків.
8. ЦК України передбачає декілька підстав припинення договору найму.
Договір найму припиняється у разі смерті фізичної особи-наймача, якщо інше не встановлено договором або законом, а також у разі ліквідації юридичної особи, яка була наймачем або наймодавцем. Припинення договору може відбуватися і на підставі одностороннього розірвання договору найму (відмова від договору), а також шляхом дострокового розірвання договору найму на вимогу наймача та наймодавця. Останнє не тотожне відмові від договору в односторонньому порядку і здійснюється за згодою сторін або в судовому порядку.
Згідно зі ст. 782 ЦК України наймодавець має право відмовитися від договору найму і вимагати повернення речі, якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд. У разі відмови наймодавця від договору найму договір є розірваним з моменту одержання наймачем повідомлення наймодавця про відмову від договору.
Наймодавець має право вимагати розірвання договору найму, якщо:
- наймач користується річчю всупереч договору або призначенню речі;
- наймач без дозволу наймодавця передав річ у користування іншій особі;
- наймач своєю недбалою поведінкою створює загрозу пошкодження речі;
- наймач не приступив до проведення капітального ремонту речі, якщо обовязок проведення капітального ремонту був покладений на наймача (ст. 783 ЦК України).
Наймач, в свою чергу, має право вимагати розірвання договору найму, якщо:
- наймодавець передав у користування річ, якість якої не відповідає умовам договору та призначенню речі;
- наймодавець не виконує свого обовязку щодо проведення капітального ремонту речі (ст. 784 ЦК України).
У разі припинення договору найму наймач зобовязаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або у стані, який було обумовлено в договорі. Якщо він не виконує обовязку щодо повернення речі, наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення.
§ 2. Особливості договору оренди державного та комунального майна
Відносинам оренди державного (комунального) майна присвячений, окрім загальних положень ЦК та ГК України, спеціальний акт законодавства - Закон України від 10 квітня 1992 р. № 2269-ХП Про оренду державного та комунального майна (в редакції Закону від 14 березня 1995 р.), а також численні підзаконні нормативні акти. Зокрема, постановою Кабінету Міністрів України від 4 жовтня 1995 р. № 786 було затверджено Методику розрахунку і порядок використання плати за оренду державного майна, а наказом Фонду державного майна України від 22 серпня 2000 р. № 1765 - розяснення і рекомендації до неї. Наказом Фонду державного майна України від 17 квітня 2001 р. № 649 був затверджений Перелік документів, які подаються орендодавцеві для укладання договору оренди Цілісного майнового комплексу підприємства (організації), його структурного підрозділу, нерухомого та іншого окремого індивідуально визначеного майна, що знаходиться на балансі підприємства (організації), господарського товариства і є державною власністю. Нарешті, судову практику за спорами, що випливали з орендних відносин, узагальнено в розясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 25 травня 2000 р. № 02-5/23 Про деякі питання практики застосування Закону України Про оренду державного та комунального майна, оглядовому листі Вищого арбітражного суду України від 12 квітня 2001 р. № 01-8/442 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з орендними правовідносинами (за матеріалами судової колегії Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов), інформаційному листі Вищого господарського суду України від 10 липня 2003 р. № 01-8/784 Про практику Верховного Суду України у справах зі спорів, повязаних із застосуванням законодавства про найом (оренду) нежилих приміщень та іншого майна та інших документах.
Відносини оренди державного та комунального майна, разом з положеннями спеціального нормативного акта - Закону України Про оренду державного та комунального майна, на законодавчому рівні регулюються положеннями ЦК та ГК України. Наприклад, ЦК України, як зазначалося вище, містить не тільки загальні положення, що стосуються оренди майна (§ 1 гл. 58), він встановлює і спеціальні положення щодо оренди певних видів майна будь-якої, в тому числі державної та комунальної форм власності (зокрема, § 4 - найм будівлі або іншої капітальної споруди, § 5 - найм (оренда) транспортного засобу), що підлягають субсидіарному застосуванню разом з положеннями Закону України Про оренду державного та комунального майна у разі оренди відповідних обєктів.
На практиці часто виникає питання про правомірність поширення положень Закону України Про оренду державного та комунального майна на підприємства і організації, майно яких не знаходиться в державній (комунальній) власності.
Згідно з ч. 4 ст. 1 цього Закону оренда майна інших форм власності може регулюватися його положеннями, якщо інше не передбачено законодавством та договором оренди. Зважаючи на те, що за чинним цивільним законодавством інститут оренди фактично прирівнюється до інституту найму і є його різновидом, щодо оренди майна інших форм власності застосовуються і є пріоритетними загальні положення ЦК України, що регулюють найм; у разі непротиріччя положень Закону України Про оренду державного та комунального майна положенням ЦК України вони підлягають субсидіарному застосуванню до таких відносин. Проте згідно з абз. 2 ч. 4 ст. 1 Закону України Про оренду державного та комунального майна оренда майна інших форм власності в обовязковому порядку регулюється положеннями цього Закону, якщо орендарями є державні підприємства, в тому числі Українське державне підприємство поштового звязку Укрпошта.
Відносини оренди рухомого та нерухомого майна, закріпленого за військовими частинами, закладами, установами та організаціями Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які ведуть його облік у спеціальному порядку, регулюються Законом Про оренду державного та комунального майна з урахуванням особливостей, передбачених Законом України від 21 вересня 1999 р. № 1076-ХІУ Про господарську діяльність у Збройних Силах України (ст. 1 Закону).
Поняття оренди державного та комунального майна
Згідно зі ст. 2 Закону України Про оренду державного та комунального майна орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності. За визначенням, наведеним у Положенні (стандарті) бухгалтерського обліку 14 Оренда, затв. наказом Міністерства фінансів України від 28 липня 2000 р. № 181, орендою є угода, за якою орендар набуває права користування необоротним активом за плату протягом погодженого з орендодавцем строку.
Характеристика оренди
1. Орендою є строкове користування майном.
Строковість означає обовязок орендаря після припинення договору оренди повернути майно. Відповідно до ст. 17 Закону України Про оренду державного та комунального майна (ст. 284 ГК України) термін договору оренди визначається за погодженням сторін. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну умов договору оренди протягом одного місяця після закінчення терміну дії договору він вважається продовженим на той самий термін і на тих самих умовах, які були передбачені договором.
Після закінчення терміну договору оренди орендар, який належним чином виконував свої обовязки, має переважне право, за інших рівних умов, на продовження договору оренди на новий термін.
Законодавчий принцип щодо строковості користування орендованим майном не позбавляє орендаря права за згодою орендодавця викупити орендоване майно.
Слід зазначити, що відносини з викупу орендарем орендованого державного та комунального майна регулюються відповідним приватизаційним законодавством: законами України від 4 березня 1992 р. № 2163-ХІІ Про приватизацію державного майна (в редакції Закону від 19 лютого 1997 р.), від 6 березня 1992 р. № 2171-ХІІ Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію) (в редакції Закону від 15 травня 1996 р.), від 10 липня 1996 р. № 290/96-ВР Про особливості приватизації майна в агропромисловому комплексі тощо.
Пунктом 51 розділу IX Державної програми приватизації на 2000-2002 роки, затв. Законом України від 18 травня 2000 р. № 1723-Ш, передбачено право пріоритетного (пільгового) викупу орендарем орендованого державного майна (будівлі, споруди, приміщення) за умови здійснення ним за рахунок власних коштів за згодою орендодавця невідокремленого поліпшення (капітального ремонту тощо) вартістю не менше 25% залишкової вартості будівлі (споруди, приміщення). У випадку якщо залишкова вартість такого поліпшення менша 25% (поточний ремонт) орендована будівля (споруда, приміщення) приватизується на конкурентних засадах (аукціон, конкурс), а орендар, який не став переможцем конкурсу, аукціону, одержує право на грошову компенсацію вартості здійсненого поліпшення за рахунок коштів, отриманих від продажу обєкта приватизації. У випадку відмови державного органу приватизації сплатити орендареві таку компенсацію спірні питання щодо її стягнення можуть бути предметом судового розгляду. У разі здійснення поліпшення орендованого майна за власною ініціативою без погодження з орендодавцем орендар не набуває права пільгового викупу державного майна та втрачає право на відповідну грошову компенсацію незалежно від обсягу та вартості невідокремленого поліпшення (абз. З ч. 2 ст. 27 Закону України Про оренду державного та комунального майна).
У разі переходу до орендаря за договором оренди права власності на майно, що знаходиться в державній (комунальній) власності, його вартість оцінюється відповідно до Методики оцінки обєктів оренди, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 10 серпня 1995 р. № 629 (в редакції постанови від 2 січня 2003 р. № 3).
2. Оренда здійснюється на засадах оплатності, що матеріалізується в формі орендної плати.
Згідно зі ст. 286 ГК України орендна плата - це фіксований платіж, який орендар сплачує орендодавцю незалежно від наслідків своєї господарської діяльності. При цьому ГК України акцентує увагу на переважному встановленні орендної плати у грошовій формі. Проте, залежно від специфіки виробничої діяльності орендаря, відповідно до ч. 2 ст. 762 ЦК України (див. ст. 20 Закону України Про оренду державного та комунального майна) плата за користування майном може вноситися за вибором сторін у грошовій або натуральній формі. Форма плати за користування майном встановлюється договором найму. Якщо в договорі оренди передбачено натуральну або грошово-натуральну форму орендної плати, орендар замість грошей може вносити орендну плату шляхом передачі орендодавцеві частини своєї продукції, виконання певних робіт чи надання послуг.
Згідно зі ст. 524 ЦК України зобовязання має бути виражене у грошовій одиниці України - гривні. Не є винятком і зобовязання, що випливає з договору оренди, тобто розмір орендної плати повинен встановлюватися в національній валюті. З огляду на положення ч. 2 цієї ж статті, сторонам договору оренди дозволяється встановити ставку оренди із визначенням грошового еквівалента в іноземній валюті. При цьому, виходячи з вимог ст. З Декрету Кабінету Міністрів України від 19 лютого 1993 р. № 15-93 Про систему валютного регулювання і валютного контролю про те, що валюта України є єдиним законним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь-яких вимог та зобовязань, сплата орендної плати повинна здійснюватися в національній грошовій одиниці.
Закон України Про оренду державного та комунального майна встановлює певні обмеження щодо розміру орендної плати. Так, згідно зі ст. 19 цього Закону річна орендна плата за користування цілісним майновим комплексом підприємства, його структурним підрозділом не може перевищувати 10% вартості орендованого майна. Проте це обмеження не поширюється на інші обєкти оренди. Наприклад, згідно із Методикою розрахунку і порядком використання плати за оренду державного майна, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 4 жовтня 1995 р. № 786, орендна ставка за використання орендарем нерухомого майна для розміщення нічних клубів, казино, інших закладів грального та шоу-бізнесу становить до 20% вартості нерухомого майна, визначеної експертним шляхом. Розмір річної орендної плати у разі оренди окремого індивідуально визначеного майна (крім нерухомого майна) встановлюється за згодою сторін, але не менш як 5% вартості орендованого майна, а у разі, коли орендарем є субєкт малого підприємництва - не менш як 4% вартості орендованого майна (п. 7 Методики).
Необхідно мати на увазі, що вищезазначена Методика розрахунку і порядок використання плати за оренду державного майна поширюється лише на обєкти оренди, що перебувають У державній власності. Для визначення плати за оренду обєктів, що належать Автономній Республіці Крим та обєктів комунальної власності, методики затверджуються відповідними уповноваженими органами. Наприклад, Методику розрахунку і порядок використання орендної плати за користування майном територіальної громади м. Києва було затверджено рішенням Київської міської ради від 5 липня 2001 р. № 366/1342.
Щодо обєктів, які перебувають у приватній власності, ставки орендної плати встановлюються за погодженням сторін і максимальним (мінімальним) розміром не обмежуються.
На практиці часто виникають питання про правомірність зміни (зазвичай - збільшення) орендодавцем орендної плати в односторонньому порядку. Згідно зі ст. 21 Закону України Про Оренду державного та комунального майна розмір орендної плати може бути змінено за погодженням сторін. Розмір орендної плати може бути змінено на вимогу однієї з сторін, якщо з незалежних від них обставин істотно змінився стан обєкта оренди, а також в інших випадках, встановлених законодавчими актами України, до яких належить, зокрема, можливість, встановлена ч. З ст. 762 ЦК України, щодо періодичного перегляду, зміни (індексації) розміру плати за користування майном. Проте такі зміни також повинні оформлятися додатковою угодою до договору оренди за згодою на це всіх його сторін.
Якщо після укладання договору оренди згідно з певною методикою або іншим актом законодавства будуть внесені зміни, які погіршують становище орендаря (наприклад, підвищують ставки орендної плати), умови договору оренди зберігаються протягом всього строку дії договору (ч. 4 ст. 10 Закону України Про оренду державного та комунального майна).
Частина 3 ст. 21 Закону України Про оренду державного та комунального майна (ч. 4 ст. 762 ЦК України) надає орендареві право вимагати відповідного зменшення орендної плати, якщо з незалежних від нього обставин змінилися умови господарювання, передбачені договором, або істотно погіршився стан обєкта оренди.
У вирішенні відповідних спорів презюмується незмінність умов господарювання (користування майном) чи стану обєкту оренди, а орендар повинен подати докази наявності тих обставин, на які він посилається в обґрунтування своїх вимог, а також довести, що ці обставини виникли з незалежних від нього причин, зокрема, внаслідок зміни конюнктури на ринку товарів, робіт, послуг, з вини орендодавця, через дію непереборної сили чи у звязку з природними властивостями майна, що є обєктом оренди, тощо. Якщо у погіршенні цього майна або у створенні гірших умов користування ним винні обидві сторони за договором, розмір орендної плати також може бути зменшений, але лише у частині, яка відповідає вині орендодавця у зменшенні можливості користуватися майном.
Згідно із п. 14.2 розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 25 травня 2000 р. № 02-5/237 Про деякі питання практики застосування Закону України Про оренду державного та комунального майна зміна умов господарювання, наприклад, зміни у податковій політиці, у рівні попиту на товари, роботи, послуги тощо, можуть бути підставою для зміни розміру орендної плати, якщо це передбачено договором оренди. Що ж до істотного погіршення стану обєкта оренди, то воно може бути наслідком стихійного лиха, тобто відбутись не з вини орендаря чи будь-якої іншої особи, або виникнути з будь-яких технічних причин, що призвели до понаднормативного зносу орендованого майна, у звязку з чим процент амортизації його виявився більше передбачуваного. В такому разі розмір зменшення плати визначається виходячи із строків і характеру погіршення порівняно з умовами користування і станом майна, що визначені в нормативному порядку чи самим договором, або випливають з призначення майна. У разі необхідності господарський суд не позбавлений права призначити відповідну експертизу.
Якщо орендар з незалежних від нього обставин протягом певного часу був повністю позбавлений можливості користуватися орендованим майном, він вправі порушувати питання і про повне звільнення його від внесення орендної плати. Такими обставинами можуть бути, зокрема, здійснення капітального ремонту (якщо його повинен робити орендодавець), прострочення орендодавцем надання майна орендареві, наявність у майні недоліків, які виключали його використання за призначенням, тощо. В разі коли за відповідний період часу, протягом якого орендоване майно не використовувалось, орендну плату було внесено, орендар вправі вимагати її повернення.
Закон України Про оренду державного та комунального майна (ч. 6 ст. 19) передбачає, що стягнення заборгованості по орендній платі провадиться в безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса. Відповідні приписи містяться також у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 р. № 1172.
Розміри орендної плати встановлюються та змінюються договором між орендодавцем і орендарем. Відповідно до ст. 88 Закону України від 2 вересня 1993 р. № 3425-ХІІ Про нотаріат нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості. Отже, якщо між сторонами договору оренди державного чи комунального майна існує спір, повязаний із стягненням заборгованості з орендної плати або пені за несвоєчасне внесення такої плати, відповідний спір розглядається в господарському суді на загальних підставах.
3. При оренді відбувається користування майном, яке необхідне для здійснення підприємницької та іншої діяльності. Цей діяльнісний аспект підкреслює суспільно корисну мету оренди державного та комунального майна, можливість виходу за його допомогою на ринок, не обмежуючись використанням обєкта оренди для власних (внутрішніх) потреб орендаря.
4. Законодавство встановлює виключний перелік державного та комунального майна, яке може бути обєктом оренди. Згідно зі ст. 4 Закону України Про оренду державного та комунального майна обєктами оренди є:
- цілісні майнові комплекси підприємств, їх структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць). При цьому цілісним майновим комплексом є господарський обєкт з завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), з наданою йому земельною ділянкою, на якій він розміщений, автономними інженерними комунікаціями, системою енергопостачання. Грошові кошти та цінні папери з урахуванням дебіторської та кредиторської заборгованості орендодавець надає орендареві на умовах кредиту за ставкою рефінансування Національного банку України за положеннями Порядку надання в кредит орендареві коштів та цінних паперів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 10 серпня 1995 р. № 629, а інші оборотні матеріальні засоби викуповуються орендарем відповідно до Порядку викупу орендарем оборотних матеріальних засобів, який затверджений цією ж постановою;
- нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення) та інше окреме індивідуально визначене майно підприємств;
- майно, що не увійшло до статутних фондів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації).
За ч. 2 ст. 4 Закону України Про оренду державного та комунального майна не можуть бути обєктами оренди:
- цілісні майнові комплекси державних підприємств, їх структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць), що здійснюють діяльність, передбачену ч. 1 ст. 4 Закону України Про підприємництво. Проте у звязку з тим, що 1 червня 2000 р. Верховною Радою України було прийнято Закон України № 1775-ІП Про ліцензування певних видів господарської діяльності, яким ст. 4 Закону України Про підприємництво було викладено в новій редакції, це положення фактично не може застосовуватися;
- цілісні майнові комплекси казенних підприємств;
- цілісні майнові комплекси структурних підрозділів (філій, цехів, дільниць) казенних підприємств, що здійснюють діяльність, передбачену ч. 1 ст. 4 Закону України Про підприємництво. Проте за вищевказаних обставин це положення Закону України Про оренду державного та комунального майна також не застосовується;
- обєкти державної власності, що мають загальнодержавне значення і не підлягають приватизації відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України Про приватизацію державного майна, а також обєкти, включені до переліку обєктів права державної власності, що не підлягають приватизації, затвердженого Законом України Про перелік обєктів права державної власності, що не підлягають приватизації, які випускають підакцизну продукцію.
5. Статтею 5 Закону України Про оренду державного та комунального майна (див. також ст. 287 ГК України) в імперативному порядку визначено органи, яким надано право бути орендодавцями державного та комунального майна:
- Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутних фондів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), що є державною власністю, крім майна, що належить до майнового комплексу Національної академії наук України;
-органи, уповноважені Верховною Радою Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування управляти майном, - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, яке відповідно належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності;
- підприємства - щодо окремого індивідуально визначеного майна та нерухомого майна, загальна площа яких не перевищує 200 кв. м на одне підприємство, а з дозволу вищезазначених органів - також щодо структурних підрозділів підприємств (філій, цехів, дільниць) та нерухомого майна, що перевищує площу 200 кв. м.
Коло потенційних орендарів державного та комунального майна не обмежується. Згідно зі ст. 6 Закону України Про оренду державного та комунального майна ними можуть бути господарські товариства, створені членами трудового колективу підприємства, його структурного підрозділу, інші юридичні особи та громадяни України, фізичні та юридичні особи іноземних держав, міжнародні організації та особи без громадянства. При цьому фізична особа, яка бажає укласти договір оренди державного майна з метою використання його для підприємницької діяльності, до укладення договору зобовязана зареєструватись як субєкт підприємницької діяльності.
6. Законодавство не містить прямої вказівки на те, в якій формі повинен укладатися договір оренди державного та комунального майна. Проте згідно зі ст. 12 Закону України Про оренду державного та комунального майна договір оренди вважається укладеним з моменту досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. Термін підписання вказує на обовязковість укладання договору оренди у письмовій формі, а також на те, що він є консенсуальний.
Загальна вказівка Закону щодо письмової форми договору оренди може конкретизуватися положеннями інших актів законодавства. Так, за змістом ч. 2 ст. 793 ЦК України договір оренди будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) державної (комунальної) власності строком на 1 рік і більше підлягає нотаріальному посвідченню; згідно зі ст. 799 цього ж Кодексу нотаріальному посвідченню підлягає договір оренди транспортного засобу за участю фізичної особи тощо.
7. Спеціальне законодавство щодо оренди державного та комунального майна передбачає процедуру укладання договору оренди, а також визначає істотні умови, за відсутності яких договір оренди може бути визнано неукладеним. До таких ст. 10 Закону України Про оренду державного та комунального майна відносить:
- обєкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації);
- термін, на який укладається договір оренди;
- орендна плата з урахуванням її індексації;
- порядок використання амортизаційних відрахувань;
- відновлення орендованого майна та умови його повернення;
- виконання зобовязань;
- забезпечення виконання зобовязань - неустойка (штраф, пеня), порука, завдаток, гарантія тощо;
- порядок здійснення орендодавцем контролю за станом обєкта оренди;
- відповідальність сторін;
- страхування орендарем взятого ним в оренду майна;
- обовязки сторін щодо забезпечення пожежної безпеки орендованого майна.
За згодою сторін у договорі оренди можуть бути передбачені й інші умови.
Згідно з ч. 2 ст. 10 Закону України Про оренду державного та комунального майна укладений сторонами договір оренди в частині істотних умов повинен відповідати типовому договору оренди відповідного майна. Типові договори оренди державного майна розробляє і затверджує Фонд державного майна України, типові договори оренди майна, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, затверджують відповідно Верховна Рада Автономної Республіки Крим та органи місцевого самоврядування. Щодо державного майна Типовий договір оренди цілісного майнового комплексу державного підприємства (структурного підрозділу підприємства), Типовий договір оренди індивідуально визначеного майна (нерухомого або іншого), що належить до державної власності, та Примірний договір про відшкодування витрат балансоутримувача на утримання орендованого нерухомого майна та надання комунальних послуг орендарю були затверджені наказом Фонду державного майна України від 23 серпня 2000 р. № 1774.
Відповідно до ст. 9 Закону України Про оренду державного та комунального майна фізичні та юридичні особи, які бажають укласти договір оренди, направляють відповідному орендодавцеві заяву, проект договору оренди, а також інші документи згідно з Переліком документів, які подаються орендодавцеві для укладання договору оренди цілісного майнового комплексу підприємства (організації), його структурного підрозділу, нерухомого та іншого окремого індивідуально визначеного майна, що знаходиться на балансі підприємства (організації), господарського товариства і є державною власністю, затв. наказом Фонду державного майна України від 17 квітня 2001 р. № 649.
У разі надходження до орендодавця заяви про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу, нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутних фондів господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), орендодавець у 5-денний строк після дати реєстрації заяви надсилає копії матеріалів органу, уповноваженому управляти відповідним майном, а у разі якщо:
- підприємство, його структурний підрозділ, щодо цілісного майнового комплексу якого надійшла заява про оренду, або ініціатор укладання договору оренди згідно із законодавством займають монопольне становище на ринку;
- внаслідок укладання договору оренди підприємець або група підприємців можуть зайняти монопольне становище на ринку;
- сумарна вартість активів або сумарний обсяг реалізації товарів (робіт, послуг), що належать обєкту оренди та ініціаторові укладання договору оренди, перевищують показники, визначені законодавством, - також до органу Антимонопольного комітету України.
Орган Антимонопольного комітету України розглядає надіслані йому матеріали і протягом 15 днів після їх надходження надсилає орендодавцеві висновки про можливість оренди та умови договору оренди.
У разі порушення провадження у справі про банкрутство керівник або орган управління боржника виключно за погодженням з розпорядником майна подає орендодавцеві матеріали щодо оренди нерухомого майна, копію яких орендодавець у 5-денний строк після дати реєстрації заяви надсилає органу, уповноваженому управляти відповідним майном.
Орган, уповноважений управляти державним майном, розглядає подані йому матеріали і протягом 15 днів після їх надходження надсилає орендодавцеві висновки про умови договору оренди або про відмову в укладанні договору оренди.
Органи, уповноважені управляти майном, що належить Автономній Республіці Крим або перебуває у комунальній власності, розглядають подані матеріали і протягом 15 днів після надходження матеріалів повідомляють підприємство про своє рішення (надання дозволу щодо укладання договору оренди або відмову).
Якщо орендодавець не одержав у встановлений термін висновків органу, уповноваженого управляти державним майном, дозволу, відмови чи пропозицій від органу, уповноваженого управляти відповідним майном, укласти договір оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією, висновків органу Антимонопольного комітету України, укладання договору оренди вважається з цими органами погодженим.
Орендодавець протягом 5 днів після закінчення терміну погодження умов договору оренди з органом, уповноваженим управляти відповідним майном, і органом Антимонопольного комітету України, а у випадках, коли заява про оренду майна не потребує узгодження (щодо оренди окремого індивідуально визначеного майна, крім нерухомого), протягом 15 днів після дати її реєстрації дає згоду або відмовляє в укладанні договору оренди майна і повідомляє про це заявника.
Якщо на укладання договору оренди потрібен дозвіл Фонду державного майна України, його регіонального відділення чи представництва, державне підприємство у 5-денний термін після отримання висновків органу, уповноваженого управляти державним майном, органу Антимонопольного комітету України надсилає орендодавцям копії проекту договору та інших документів, висновки зазначених органів, розрахунок орендної плати. Ці органи протягом 15 днів після надходження матеріалів повідомляють державне підприємство про своє рішення (надання дозволу щодо укладання договору оренди або відмову).
Державне підприємство протягом 5 днів після отримання зазначеного рішення Фонду державного майна України, його регіонального відділення чи представництва дає згоду або відмовляє в укладанні договору оренди державного майна і повідомляє про це заявника.
У передачі в оренду обєктів може бути відмовлено, якщо:
- було прийнято рішення про приватизацію або передприватизаційну підготовку цих обєктів;
- обєкт включено до переліку підприємств, що потребують залучення іноземних інвестицій згідно з рішенням Кабінету Міністрів України чи місцевих органів влади;
- орган Антимонопольного комітету України не дає згоди на оренду;
- орган, уповноважений управляти майном, не дає згоди на виділення структурного підрозділу підприємства;
- з інших підстав, передбачених законами;
- орендодавець, зазначений в абз. 2 та 3 ст. 5 Закону України Про оренду державного та комунального майна (Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва, органи, уповноважені Верховною Радою Автономної Республіки Крим та органами місцевого самоврядування управляти майном), прийняв рішення про укладання договору оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією.
Укладання договору оренди майна підприємства, його структурного підрозділу з іншими фізичними та юридичними особами здійснюється за умови відсутності заяви господарського товариства, створеного трудовим колективом підприємства, його структурного підрозділу впродовж 20 днів з дня направлення їм повідомлення про намір орендувати відповідно Цілісний майновий комплекс підприємства, структурного підрозділу.
У разі відмови в укладанні договору оренди, а також неодержання відповіді у встановлений термін заінтересовані особи мають право звернутися за захистом своїх інтересів до суду, господарського суду.
Передача обєкта оренди орендодавцем орендареві здійснюється у строки і на умовах, визначених у договорі оренди. Документально вона оформляється шляхом підписання уповноваженими представниками сторін акта приймання-передачі основних засобів, складеного відповідно до вимог наказу Міністерства статистики України від 29 грудня 1995 р. № 352 Про затвердження типових форм первинного обліку.
Якщо орендодавець у строки і на умовах, визначених у договорі оренди, не передасть орендареві обєкт оренди, орендар має право вимагати від орендодавця передачі обєкта та відшкодування збитків, завданих затриманням передачі, або відмовитися від договору і вимагати відшкодування збитків, завданих йому невиконанням договору оренди.
§ 3. Договір лізингу
Лізинг є специфічним різновидом найму (оренди), що в деяких випадках може поєднувати в собі ознаки купівлі-продажу (поставки). Підтвердженням цього є положення ч. 2 ст. 806 ЦК України, відповідно до яких до договору лізингу застосовуються загальні положення про найм (оренду), купівлю-продаж та положення про договір поставки з урахуванням особливостей, встановлених спеціальним законодавством.
Використання лізингу в господарській практиці часто зумовлюється відсутністю або недостатністю коштів для придбання майна у власність1. З огляду на це фахівці вважають лізинг одним з найбільш перспективних шляхів розвитку відносин власності та залучення інвестиційних коштів.
Основними нормативними актами в сфері регулювання лізингових відносин є ГК України (ст. 292), ЦК України (§ 6 гл. 58), а також Закон України від 16 грудня 1997 р. № 723/97-ВР Про фінансовий лізинг (в редакції Закону від 11 грудня 2003 р.). Крім того, оскільки операції фінансового лізингу вважаються фінансовими послугами, на них поширюються вимоги Закону України від 12 липня 2001 р. № 2664-Ш Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг та відповідних підзаконних нормативних актів. Серед підзаконних актів, що регулюють відносини лізингу, доцільно відзначити Порядок використання коштів державного бюджету, що спрямовуються на придбання вітчизняної техніки і обладнання для агропромислового комплексу на умовах фінансового лізингу та заходи по операціях фінансового лізингу, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 10 грудня 2003 р. № 1904, Порядок використання коштів державного бюджету, які виділяються на надання кредитів для здійснення операцій з фінансового лізингу авіаційної техніки, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 14 квітня 2004 р. № 469, а серед відомчих - наказ Міністерства України у справах науки і технологій від 3 березня 1998 р. № 59 Про затвердження нормативних актів щодо порядку фінансування інноваційних проектів, яким, зокрема, було затверджено Примірний договір фінансового лізингу та Примірний інноваційний договір, який передбачає застосування фінансового лізингу. Митне оформлення обєктів лізингу (оренди), що переміщуються через митний кордон України, здійснюється відповідно до Порядку, затв. наказом Державної митної служби України від 16 лютого 2000 р. № 83. Крім того, лізингові відносини, що складаються під час морських перевезень, регулюються спеціальним нормативним актом - Кодексом торговельного мореплавства України (глава 2 розділу VI).
Поняття лізингу
Загальне визначення лізингу міститься у ст. 292 ГК України, згідно з якою лізингом вважається господарська діяльність, спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів, яка полягає в наданні за договором лізингу однією стороною (лізингодавцем) у виключне користування другій стороні (лізингоодержувачу) на визначений строк майна, що належить лізингодавцю або надувається ним у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингоодержувача у відповідного постачальника (продавця) майна, за умови сплати лізингоодержувачем періодичних лізингових платежів. Фактично це визначення відтворене у ст. 806 ЦК України, який, щоправда, називає передачу у лізинг майна, що належить лізингодавцю, прямим, а майна, що спеціально придбавається для передачі у лізинг відомому лізингоодержувачу - непрямим лізингом, по суті чітко виділяючи види лізингу:
1. Прямий лізинг - передбачає передачу лізингодавцем лізингоодержувачу власного майна, набутого без попередньої домовленості з лізингоодержувачем. Відносини прямого лізингу регулюються зазначеними вище загальними положеннями ГК, ЦК з урахуванням положень про найм (оренду), а також у відповідних випадках - загальних положень про купівлю-продаж та положень про договір поставки.
2. Непрямий лізинг - передбачає передачу лізингодавцем лізингоодержувачу майна, набутого ним у власність (господарське відання) за дорученням чи погодженням лізингоодержувача У відповідного постачальника (продавця) майна. На відміну від прямого лізингу, відносини непрямого лізингу регулюються, окрім загальних положень зазначених вище нормативних актів, актом спеціальним - Законом України Про фінансовий лізинг, згідно з яким він називається, відповідно, фінансовим лізингом. Згідно зі ст. 1 цього Закону за договором фінансового лізингу лізингодавець зобовязується набути у власність річ у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов і передати її у користування лізингоодержувачу на визначений строк не менше одного року за встановлену плату (лізингові платежі).
З огляду на суттєву різницю в правовому регулюванні видів лізингу ознаки лізингу розкриватимуться з урахуванням зазначеної класифікації.
Характеристика лізингу
1. Виходячи із положень ст. 292 ГК України, лізингом є господарська діяльність. Відтак, за змістом цього нормативного акта, остання повинна відповідати вимогам ст. З ГК України, зокрема, здійснюватися субєктами господарювання. Проте це положення правомірне лише щодо відносин прямого лізингу.
Із визначення фінансового лізингу, а також його субєктів, що містяться у спеціальному акті законодавства - Законі України Про фінансовий лізинг - випливає, що фінансовий лізинг не обовязково являє собою господарську діяльність, а сторонами відповідного договору можуть бути особи, наявність статусу субєктів господарської (зокрема, підприємницької) діяльності у яких не є обовязковою. Так, згідно зі ст. 4 цього Закону його субєктами можуть бути лізингодавець - юридична особа, яка передає право володіння та користування предметом лізингу лізингоодержувачу; лізингоодержувач - фізична або юридична особа, яка отримує право володіння та користування предметом лізингу від лізингодавця; продавець (постачальник) - фізична або юридична особа, в якої лізингодавець набуває річ, що в наступному буде передана як предмет лізингу лізингоодержувачу; інші юридичні або фізичні особи, які є сторонами багатостороннього договору лізингу. Тобто, у договорі фінансового лізингу мають право брати участь як фізичні та юридичні особи незалежно від наявності у них статусу субєктів господарської (підприємницької) діяльності (зокрема, органи влади, фізичні особи без статусу субєктів підприємницької діяльності тощо). Натомість, у договорі прямого лізингу мають право брати участь лише субєкти господарської діяльності, зважаючи на те, що Закон України Про фінансовий лізинг не поширюється на відповідні відносини.
Законом України Про фінансовий лізинг передбачена особливість стосовно одного з субєктів непрямих лізингових відносин - лізингодавця. Ним, відповідно до ст. 4 Закону, може бути виключно юридична особа. Інститут прямого лізингу таких обмежень не передбачає, дозволяючи фізичним особам - субєктам підприємницької діяльності бути лізингодавцями.
Із набранням чинності Законом України Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг, який відніс операції фінансового лізингу до категорії фінансових послуг, практичного значення набуло виокремлення лізингодавців - юридичних осіб, здійснення операцій фінансового лізингу у яких є виключним видом діяльності (спеціалізовані лізингові компанії), та субєктів, які вступають у лізингові відносини, проте надання таких фінансових послуг не є для них виключним видом діяльності. Перші набувають статусу фінансових установ після внесення про них запису до Державного реєстру фінансових установ у порядку, передбаченому означеним Законом та Положенням про Державний реєстр фінансових установ, затв. розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 28 серпня 2003 р. № 41.
Для других набуття такого статусу, незважаючи на надання ними фінансових послуг у вигляді операцій фінансового лізингу, не є обовязковим. Діяльність юридичних осіб, які систематично надають фінансові послуги, зокрема з фінансового лізингу, або уклали хоча б один договір про надання відповідних фінансових послуг на загальну суму, що перевищує 80 тис. грн., регулюється іншим нормативним актом - Положенням про надання окремих фінансових послуг юридичними особами - субєктами господарювання, які за своїм правовим статусом не є фінансовими установами, затв. розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 22 січня 2004 р. № 21. За змістом п. 2 цього документа юридична особа має змогу систематично (укладання трьох та більше договорів про надання фінансових послуг протягом календарного року) надавати фінансові послуги з фінансового лізингу в разі, якщо в її установчих документах зазначена діяльність з надання цього виду фінансових послуг за умови взяття на облік у Держфінпослуг та наявності:
- внутрішніх правил з надання фінансових послуг, затверджених уповноваженим органом юридичної особи, якому надано відповідні повноваження;
- кваліфікованих працівників, які безпосередньо здійснюють діяльність з надання фінансових послуг (укладення та виконання відповідних договорів), що не мають непогашеної або не знятої судимості за корисливі злочини.
2. За змістом ст. 292 ГК України лізингом є діяльність, спрямована на інвестування власних чи залучених фінансових коштів. Це положення правомірно застосовувати як до прямого, так і до фінансового видів лізингу.
Стаття 2 Закону України від 18 вересня 1991 р. № 1560-ХЦ Про інвестиційну діяльність під інвестуванням розуміє сукупність практичних дій громадян, юридичних осіб і держави щодо реалізації інвестицій, тобто всіх видів майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в обєкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) або досягається соціальний ефект. Тому, з огляду на законодавче визначення лізингу, основним спрямуванням останнього є інвестування коштів (наприклад, для купівлі майна, що згодом передається у лізинг) з метою отримання прибутку. Класичні інститути найму і оренди не передбачають первісного інвестування коштів, обмежуючись передачею наймачу (орендарю) необоротних активів, що їх має наймодавець (орендодавець).
Прямий та фінансовий види лізингу передбачають інвестування власних чи позичкових фінансових коштів. До власних коштів ст. 10 Закону України Про інвестиційну діяльність відносить прибуток, амортизаційні відрахування, відшкодування збитків від аварій, стихійного лиха, грошові нагромадження і заощадження громадян, юридичних осіб тощо; до залучених - кошти, одержані від продажу акцій, пайові та інші внески громадян і юридичних осіб. Правомірність інвестування за допомогою банківських позичок та кредитів підтверджується ст. 10 Закону України Про фінансовий лізинг.
3. За договором прямого та фінансового лізингу лізингодавець передає лізингоодержувачу майно (предмет лізингу).
Згідно з ч. З ст. 292 ГК України (ст. З Закону України Про фінансовий лізинг) предметом договору прямого (фінансового) лізингу може бути неспоживна річ, визначена індивідуальними ознаками та віднесена відповідно до законодавства до основних фондів. Іншими словами, предметом прямого (фінансового) лізингу може бути будь-яке нерухоме і рухоме майно, яке може бути віднесене до основних фондів відповідно до Законодавства, в тому числі продукція, вироблена державними підприємствами (машини, устаткування, транспортні засоби, обчислювальна та інша техніка, системи телекомунікацій тощо), не заборонене до вільного обігу на ринку і щодо якого немає обмежень про передачу його в лізинг.
Згідно із п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 Основні засоби, затв. наказом Міністерства фінансів України від 27 квітня 2000 р. № 92, до основних засобів (фондів) належать матеріальні активи, які підприємство утримує з метою використання їх у процесі виробництва або постачання товарів, надання послуг, здавання в оренду іншим особам або для здійснення адміністративних і соціально-культурних функцій, очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких більше 1 року (або операційного циклу, якщо він довший за рік). Таким чином, коло можливих обєктів лізингу звужується порівняно із колом можливих обєктів оренди, до яких, крім основних фондів, також можуть бути віднесені нематеріальні активи, обєкти незавершеного будівництва тощо.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 292 ГК України (ч. 2 ст. З Закону України Про фінансовий лізинг) не можуть бути предметом прямого (фінансового) лізингу земельні ділянки та інші природні обєкти, єдині майнові комплекси підприємств та їх відокремлені структурні підрозділи (філії, цехи, дільниці); ці обєкти можуть бути обєктами оренди (див., зокрема, закони України від 10 квітня 1992 р. № 2269-ХІІ Про оренду державного та комунального майна (в редакції Закону від 14 березня 1995 р.) та від 6 жовтня 1998 р. № 161-ХІУ Про оренду землі (в редакції Закону від 2 жовтня 2003 р.). Майно, що перебуває в державній або комунальній власності та щодо якого відсутня заборона передачі в користування та/або володіння, може бути передано в лізинг у порядку ч. 4 ст. 292 ГК України (ч. З ст. З Закону України Про фінансовий лізинг) за погодженням з органом, що здійснює управління цим майном.
4. Майно, що передається у прямий (фінансовий) лізинг, повинне бути власністю лізингодавця або набуватись ним у господарське відання.
Ця ознака є тим критерієм, за яким, як йшлося вище, прямий лізинг відрізняється від фінансового. Згідно з умовами прямого лізингу лізингодавець інвестує власні чи залучені фінансові кошти з метою придбання (отримання у господарське відання) майна без попереднього погодження з лізингоодержувачем. Власне, на момент набуття цього майна особа є лише потенційним лізингодавцем і може взагалі не ставити за мету передання майна в лізинг; відповідно, не існує відносин з особою - потенційним лізингоодержувачем.
При фінансовому лізингу лізингодавець набуває у власність річ, яка стає предметом лізингу, у продавця (постачальника) для наступної її передачі лізингоодержувачу.
По-перше, це означає, що у відносинах фінансового лізингу можуть брати участь декілька сторін: лізингодавець, лізингоодержувач, продавець (постачальник) майна тощо. Це, в свою чергу, свідчить про множинність субєктів відносин фінансового лізингу (див. ознаку 1).
По-друге, характерною ознакою фінансового лізингу є первісне набуття лізингодавцем на відповідній правовій підставі майна у продавця (постачальника) за замовленням лізингоодержувача, що, в свою чергу, повязано з інвестуванням коштів лізингодавця (див. ознаку 2). При цьому предмет лізингу лізингодавцем може набуватися як у власність (ч. 2 ст. 1), так і у господарське відання (ч. 2 ст. 2 Закону України Про фінансовий лізинг). В останньому випадку відносини регулюються за правилами, встановленими для регулювання відносин, що виникають у разі набуття права власності на предмет договору лізингу, крім права розпорядження предметом лізингу.
Лізингодавець у договорі фінансового лізингу набуває майно згідно із встановленими лізингоодержувачем специфікаціями та умовами. Тобто, на відміну від інститутів найму (оренди), а також прямого лізингу, які характеризуються наявністю у наймодавця (орендодавця, лізингодавця) предмета найму (оренди, прямого лізингу), лізингодавець за договором фінансового лізингу приймає від лізингоодержувача попереднє замовлення на відповідне майно, необхідне останньому, і, після виконання замовлення, передає йому це майно (див. ознаку 2).
5. За договором прямого (фінансового) лізингу лізингодавець передає лізингоодержувачу майно у користування.
Користування предметом лізингу є квінтесенцією відносин, що складаються між сторонами договору лізингу як різновиду договору найму. Після закінчення строку договору фінансового лізингу майно, що складає предмет прямого (фінансового) лізингу, повертається лізингодавцю.
В свою чергу, вищезазначене не означає повну заборону на перехід права власності на предмет лізингу від лізингодавця до лізингоодержувача. Частина 2 ст. 8 Закону України Про фінансовий лізинг прямо передбачає можливість укладання сторонами договору фінансового лізингу договору купівлі-продажу предмета лізингу. У цьому разі право власності на предмет лізингу переходить до лізингоодержувача в разі та з моменту сплати ним визначеної договором ціни, якщо договором не передбачене інше. Щодо прямого лізингу, то перехід права власності на предмет лізингу можливий на підставі ст. 705 ЦК України; у цьому разі якщо умова щодо купівлі-продажу міститься, власне, в лізинговому договорі, то за термінологією ЦК України подібний договір називатиметься договір найму-продажу.
У разі переходу до лізингоодержувача за договором прямого (фінансового) лізингу права власності на предмет лізингу, який знаходиться в державній (комунальній) власності, його вартість оцінюється відповідно до Методики оцінки обєктів оренди, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 10 серпня 1995 р. № 629 (в редакції постанови від 2 січня 2003 р. № 3).
ЦК України, положення якого застосовуються до відносин прямого лізингу, а також спеціальне законодавство про фінансовий лізинг допускають можливість сублізингу. Так, ст. 5 Закону України Про фінансовий лізинг (ст. 774 ЦК України) визначає сублізинг як вид піднайму предмета лізингу, відповідно до якого лізингоодержувач за договором лізингу передає третім особам (лізингоодержувачам за договором сублізингу) у користування за плату на погоджений строк відповідно до умов договору сублізингу предмет лізингу, отриманий раніше від лізингодавця за договором лізингу. При передачі предмета фінансового лізингу в сублізинг обовязково вимагається письмова згода лізингодавця за основним договором фінансового лізингу. До договору сублізингу застосовуються положення про договір лізингу, якщо інше не передбачено договором лізингу.
6. Прямий та фінансовий види лізингу передбачають строкове користування предметом лізингу. Проте, на відміну від прямого лізингу, щодо якого законодавством не встановлено чітких строків користування, законодавство про фінансовий лізинг чітко встановлює мінімальні межі такого строку - один рік. Максимальною межею строк користування предметом фінансового лізингу не обмежений.
7. Майно передається лізингоодержувачу за умови сплати останнім періодичних лізингових платежів. їх сума нормативно не встановлена і визначається за угодою сторін. Щоправда слід мати на увазі, що оскільки обидва види лізингу - прямий і фінансовий - є різновидами найму (оренди), на них поширюються обмеження, повязані з передачею в оренду державного та комунального майна, зокрема і щодо мінімальних розмірів орендної плати (див., наприклад, Методику розрахунку і порядок використання плати за оренду державного майна, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 4 жовтня 1995 р. № 786, рішення Київської міської ради від 5 липня 2001 р. № 366/1342 Про Методику розрахунку і порядок використання орендної плати за користування майном територіальної громади м. Києва тощо).
Згідно зі ст. 16 Закону України Про фінансовий лізинг, яка за аналогією може бути застосована і до відносин прямого лізингу, лізингові платежі можуть включати:
- суму, яка відшкодовує частину вартості предмета лізингу;
- платіж як винагороду лізингодавцю за отримане у лізинг майно;
- компенсацію відсотків за кредитом;
- інші витрати лізингодавця, що безпосередньо повязані з виконанням договору лізингу.
8. На відміну від прямого лізингу, відносини щодо якого оформляються двосторонніми договорами між лізингодавцем і лізингоодержувачем, оформлення відносин фінансового лізингу здійснюється у формі багатостороннього договору за участю лізингодавця, лізингоодержувача, продавця (постачальника) предмета лізингу тощо.
Форма лізингового договору залежить як від виду лізингу, так і від того, яке майно передається в лізинг. При визначенні форми договору необхідно керуватися відповідними положеннями ЦК України.
Так, наприклад, при передачі в прямий лізинг будівлі або іншої капітальної споруди відповідний договір укладається в письмовій формі (ч. 1 ст. 793 ЦК). Проте, якщо ця будівля, споруда передається на умовах фінансового лізингу (на строк один рік і більше) або в прямий лізинг на той самий строк, договір підлягає нотаріальному посвідченню (ч. 2 ст. 793) та державній реєстрації (ст. 794 ЦК).
Договір прямого (фінансового) лізингу вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди Щодо всіх істотних умов, тобто є консенсуальним.
Законодавство про лізинг, на відміну, наприклад, від Закону України Про оренду державного та комунального майна, не містить спеціальної процедури укладання договорів лізингу, тому потенційним сторонам необхідно керуватися загальними положеннями ЦК України щодо укладання договорів (гл. 53). Проте Закон України Про фінансовий лізинг визначає істотні умови відповідного договору, що можуть, за аналогією, бути застосовані і до відносин прямого лізингу:
- предмет лізингу;
- строк, на який лізингоодержувачу надається право користування предметом лізингу (строк лізингу);
- розмір лізингових платежів;
- інші умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У випадках і в порядку, передбачених законодавством, предмет лізингу підлягає реєстрації (див. вищенаведений приклад).
§ 4. Договір концесії
В умовах постійного пошуку джерел фінансування галузей господарства законодавче запровадження інституту концесій є, на нашу думку, однією з найбільш вдалих спроб у майбутньому відновити та значною мірою пожвавити нормальний інвестиційний процес, що, природно, матиме позитивний вплив на економіку. Це, зокрема, допоможе залучити додаткові кошти у вигляді приватного капіталу на вирішення низки проблем державного значення (див., зокрема, Указ Президента України від 4 липня 1998 р. № 739/98 Про концесію на будівництво та експлуатацію нової автомобільної дороги Львів-Краковець).
Вперше інститут концесій на законодавчому рівні було закріплено в ст. 22 Закону України від 19 березня 1996 р. № 93/ 96-ВР Про режим іноземного інвестування, відповідно до якої за допомогою концесій, зокрема, передбачалося надавати іноземним інвесторам права на розробку та освоєння відновлюваних та невідновлюваних природних ресурсів. У 1999 р. було прийнято спеціальну нормативну базу, присвячену правовому регулюванню відносин концесії: 16 липня - Закон України № 997-ХІУ Про концесії та 14 грудня - Закон України № 1286-ХІУ Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг, які істотно розширили сферу застосування цього інституту. На загальному рівні відносини концесії отримали законодавче закріплення і у гл. 40 ГК України. Також зараз відносини концесії регулюються численними постановами Кабінету Міністрів України, що були прийняті на виконання означених вище законів Про концесії та Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг.
Поняття концесії
Згідно зі ст. 1 Закону України Про концесії концесією вважається надання з метою задоволення громадських потреб уповноваженим органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування на підставі концесійного договору на платній та строковій основі юридичній або фізичній особі (субєкту підприємницької діяльності) права на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) обєкта концесії (строкове платне володіння), за умови взяття субєктом підприємницької діяльності (концесіонером) на себе зобовязань по створенню (будівництву) та (або) управлінню (експлуатації) обєктом концесії, майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику. Схоже визначення концесії міститься і в ст. 406 ГК України. Іншими словами, уповноважена особа (власник майна) надає зацікавленій особі право на створення певних благ за свій рахунок і на свій ризик, за умов їх (благ) подальшої експлуатації цією особою відповідно до укладеної угоди і сплати визначених платежів за це.
Незважаючи на схожу правову природу із наймом (гл. 58 ЦК України), орендою (§ 5 гл. 30 ГК України, Закон України від 10 квітня 1992 р. № 2269-ХІІ Про оренду державного та комунального майна (в редакції Закону від 14 березня 1995 р.), фінансовим лізингом (Закон України від 16 грудня 1997 р. № 723/97-ВР Про фінансовий лізинг (в редакції Закону від 11 грудня 2003 р.), концесія суттєво відрізняється від вказаних правових інститутів, про що йдеться далі. Із комерційною концесією (гл. 76 ЦК України, гл. 36 ГК України) інститут концесії, що розглядається, має схожість лише назвою.
Характеристика концесії
1. Метою концесії є задоволення громадських потреб. Це означає, що в разі концесійної діяльності досягається соціальний ефект, розрахований на задоволення інтересів порівняно великої, наперед невизначеної кількості осіб. Наочно ілюструє цю ознаку закріплений у Законі України Про концесії перелік сфер господарської діяльності, в яких можливе застосування концесії.
Згідно зі ст. З цього Закону концесія можлива у таких сферах господарської діяльності (крім видів підприємницької діяльності, які відповідно до законодавства можуть здійснюватися виключно державними підприємствами і обєднаннями):
- водопостачання, відведення та очищення стічних вод;
- надання послуг міським громадським транспортом;
- збирання та утилізація сміття;
- надання послуг, повязаних з постачанням споживачам тепла;
- будівництво та експлуатація автомобільних доріг, обєктів дорожнього господарства, інших дорожніх споруд;
- будівництво та експлуатація шляхів сполучення;
- будівництво та експлуатація вантажних і пасажирських портів;
- будівництво та експлуатація аеропортів;
- надання послуг у сфері кабельного телебачення;
- надання послуг звязку та інші (всього 20 позицій).
На пленарних засіданнях відповідні місцеві ради можуть прийняти рішення щодо додаткового переліку сфер господарської діяльності, для здійснення діяльності у яких обєкти права комунальної власності можуть надаватися у концесію.
2. Сторонами концесійних відносин є концесієдавець і концесіонер.
Концесієдавцем є уповноважений орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування. Переліком обєктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 1999 р. № 2293, визначаються органи, уповноважені на укладання концесійного договору (потенційні концесієдавці). Наприклад, концесієдавцем на будівництво відповідно до умов концесійного договору комплексу дорожнього сервісу на автомобільній дорозі Київ-Ковель визначена Державна служба автомобільних доріг України (Укравтодор). Концесієдавцем щодо обєкта права комунальної власності є відповідний орган місцевого самоврядування.
За загальними положеннями Закону України Про концесії концесіонерами можуть бути юридичні особи та фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності. Проте вже Закон України Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг містить положення про те, що концесіонером щодо цих обєктів може бути виключно юридична особа.
3. Відповідно до умов концесії концесієдавець надає концесіонеру права, а останній відповідно бере на себе зобовязання на створення (будівництво) та (або) управління (експлуатацію) обєкта концесії. Ця ознака найяскравіше показує різницю між концесією та схожими правовими інститутами найму, оренди та фінансового лізингу.
У найм (фінансовий лізинг, оренду) власником надається майно, що необхідне наймачу (лізингоодержувачу, орендарю), в тому числі для здійснення підприємницької та іншої діяльності, і яке було створене до моменту укладання договору про його використання. Натомість в концесію передається право на створення (будівництво або добудову) майна (обєкта концесії) і на подальше його використання (управління, експлуатацію) концесіонером з метою отримання прибутку. Тобто концесія поєднує в собі ознаки підряду (наприклад, виконання на власний ризик роботи із будівництва доріг за завданням концесієдавця) та інститутів найму, оренди, фінансового лізингу (строкове, платне володіння і користування дорогою).
Згідно зі ст. З Закону України Про концесії у концесію можуть надаватися лише такі обєкти права державної чи комунальної власності (що, до речі, також суттєво відрізняє концесію від найму, оренди та фінансового лізингу, предметом яких може бути, зокрема, майно, що знаходиться у приватній власності):
- майно підприємств, які є цілісними майновими комплексами або системою цілісних майнових комплексів, що забезпечують комплексне надання послуг у зазначених вище сферах діяльності;
- обєкти незавершеного будівництва та законсервовані обєкти, які можуть бути добудовані з метою їх використання для надання послуг по задоволенню громадських потреб у сферах діяльності, зазначених вище;
- спеціально збудовані обєкти відповідно до умов концесійного договору для задоволення громадських потреб у сферах діяльності, зазначених вище.
Таким чином, концесія, так само як і оренда і фінансовий лізинг, містить перелік обєктів, які можуть надаватися в користування. Проте ст. 6 Закону України Про концесії містить вимоги щодо затвердження пообєктного переліку конкретних обєктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію, Кабінетом Міністрів України, а переліку обєктів права комунальної власності - на пленарних засіданнях відповідних рад. 11 грудня 1999 р. Кабінет Міністрів України постановою № 2293 затвердив Перелік обєктів права державної власності, які можуть надаватися в концесію.
Рішення про надання концесії на обєкт права державної власності приймає Кабінет Міністрів України або уповноважений ним орган виконавчої влади. Рішення про надання концесії на обєкт права комунальної власності приймає уповноважений орган місцевого самоврядування. Така жорстка регламентація обєктів концесії вказує на виключну зацікавленість держави у додержанні законності передачі обєкта в концесію. Жоден з інститутів, подібних до концесії, не містить таких вимог.
Згідно зі ст. 20 Закону України Про концесії передача обєктів у концесію не зумовлює перехід права власності на цей обєкт до концесіонера та не припиняє права державної чи комунальної власності на ці обєкти. Майно, створене на виконання умов концесійного договору, є обєктом права державної чи комунальної власності. В цьому спостерігається тотожність інститутів концесії, найму і оренди, законодавчі акти про які містять ідентичні положення. Що ж до фінансового лізингу, то ст. 8 Закону України Про фінансовий лізинг закріплює можливість купівлі-продажу відповідного предмета лізингу.
4. Концесія надається на визначений строк і оформляється шляхом укладання відповідного договору. Згідно зі ст. 9 Закону України Про концесії концесійний договір укладається на строк, визначений у договорі, який має бути не менше 10 років та не більше 50 років. Концесіонер має право на продовження строку дії концесійного договору у разі виконання його умов.
5. Концесія, як і суміжні інститути найму, оренди та фінансового лізингу, передбачає оплатне використання обєкта концесії. Згідно зі ст. 12 Закону України Про концесії концесійний платіж вноситься концесіонером відповідно до умов концесійного договору незалежно від наслідків господарської діяльності. З останнім безпосередньо повязана ще одна ознака концесії - покладення майнової відповідальності та можливого підприємницького ризику на концесіонера. Методика розрахунку та граничні розміри концесійних платежів визначаються у відповідній Методиці, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 12 квітня 2000 р. № 639, яка поширюється на обєкти концесії як державної, так і комунальної власності.
Концесіонерам збиткових і низькорентабельних обєктів концесії, які мають важливе соціальне значення, концесієдавець може надавати пільги щодо концесійних платежів, а також передбачати в договорі надання дотацій, компенсацій та пільг. Порядок визначення таких обєктів, а також умови надання дотацій, компенсацій та пільг встановлюються Кабінетом Міністрів України у Порядку визначення обєктів концесії, концесіонерам яких можуть надаватись пільги щодо концесійних платежів, дотації, компенсації, та умов їх надання, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 13 липня 2000 р. № 1114.
6. Згідно зі ст. 2 Закону України Про концесії вибір концесіонерів здійснюється переважно на конкурсній основі. Інститути фінансового лізингу і найму взагалі не містять вимог щодо проведення конкурсів із визначення лізингоодержувача (наймача). Що ж до оренди державного (комунального) майна, то відповідно до ч. 7 ст. 9 Закону Про оренду державного та комунального майна конкурс проводиться лише за наявності заяв про оренду цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу або заяв про оренду нерухомого майна від двох або більше фізичних чи юридичних осіб.
Інформація про оголошення концесійного конкурсу публікується в газетах Урядовий курєр та Голос України або у відповідному друкованому виданні органу місцевого самоврядування. Переможцем визнається претендент, який запропонував кращі умови здійснення концесії, відповідно до умов концесійного конкурсу.
З переможцем концесійного конкурсу укладається концесійний договір після погодження всіх його умов. Згідно зі ст. 10 Закону України Про концесії істотними умовами договору концесії є:
- сторони договору;
- види діяльності, роботи, послуги, які здійснюються за умовами договору;
- обєкт концесії (склад і вартість майна або технічні і фінансові умови створення обєкта концесії);
- умови надання земельної ділянки, якщо вона необхідна для здійснення концесійної діяльності;
- перелік видів діяльності, здійснення яких підлягає ліцензуванню;
- умови встановлення, зміни цін (тарифів) на виготовлені (надані) концесіонером товари (роботи, послуги);
- строк дії договору концесії, умови найму, використання праці працівників - громадян України;
- умови використання вітчизняних сировини, матеріалів;
- умови та обсяги поліпшення обєкта концесії та порядок компенсації зазначених поліпшень;
- умови, розмір і порядок внесення концесійних платежів;
- порядок використання амортизаційних відрахувань;
- відновлення обєкта концесії та умови його повернення;
- відповідальність за виконання сторонами зобовязань;
- страхування концесіонером обєктів концесії, взятих у концесію;
- порядок продовження і припинення дії договору;
- порядок вирішення спорів між сторонами.
За згодою сторін у концесійному договорі можуть бути передбачені й інші умови, в тому числі передбачені спеціальними законами про концесійну діяльність в окремих сферах господарської діяльності (зокрема, Законом України Про концесії на будівництво та експлуатацію автомобільних доріг).
Умови концесійного договору є чинними на весь строк дії договору, в тому числі у випадках, коли після його укладання законодавчими актами встановлено правила, які погіршують становище концесіонера.
Концесійний договір повинен укладатися в письмовій формі. Він вважається укладеним з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору, тобто є консенсуальним.
Передача обєкта у концесію здійснюється у строки і на умовах, визначених у концесійному договорі. Майно, отримане у концесію, включається до балансу концесіонера - юридичної особи з зазначенням, що це майно отримане у концесію. Якщо концесієдавець у строки і на умовах, визначених у концесійному договорі, не передасть обєкт концесії, концесіонер має право вимагати від концесієдавця передачі обєкта концесії та відшкодування збитків, завданих затриманням передачі, або вимагати розірвання концесійного договору і відшкодування збитків, завданих йому невиконанням концесійного договору.
7. Концесійні договори підлягають обовязковій реєстрації в порядку, передбаченому ст. 14 Закону України Про концесії та Положенням про реєстр концесійних договорів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 18 січня 2000 р. № 72. З правової точки зору є цікавим питання про чинність незареєстрованого концесійного договору.
Як вже було сказано вище, концесійний договір набирає чинності з дня досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. Таким чином, договір набирає чинності незалежно від факту його реєстрації (або не-реєстрації) уповноваженими органами. Крім того, факт нереєстрації концесійного договору, як підстава для визнання його недійсним, цивільним законодавством (а саме воно застосовується при визначенні питання щодо дійсності/недійсності концесійного договору - ст. 15 Закону України Про концесії) не передбачений. Отже незареєстрований концесійний договір залишається чинним і матиме юридичну силу.
Тема 9 ДОГОВОРИ НА ВИКОНАННЯ РОБІТ
§ 1. Договір підряду
Загальні правові норми, що регулюють відносини підряду, містяться в ЦК України (гл. 61). Джерела спеціального правового регулювання залежать від виду договору підряду. Наприклад, відносини підряду на капітальне будівництво, окрім ЦК України, додатково регулюються ГК України (гл. 33), а також численними правилами та іншими документами, про що йдеться в наступному параграфі; особливості відносин підряду з використанням державних коштів встановлюються Законом України від 22 лютого 2000 р. № 1490-ІИ Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти; операції з перероблення (оброблення, збагачення чи використання) давальницької сировини регулюються Законом України від 15 вересня 1995 р. № 327/95-ВР Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах (в редакції Закону від 4 жовтня 2001 р.) тощо.
Поняття договору підряду
Згідно зі ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобовязується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобовязується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Характеристика договорів підряду
1. Предметом договору підряду є робота, що виконується підрядником, а точніше - її результат. Поняття робота сформульоване в ет. 1 Закону України Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, за якою до робіт належить будь-яка діяльність, повязана з проектуванням, будівництвом нових, розширенням, реконструкцією, капітальним ремонтом та реставрацією обєктів і споруд виробничого та невиробничого призначення, технічним переозброєнням діючих підприємств, а також супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- та супутникова фотозйомки та інші, якщо вартість виконання цих послуг не перевищує вартості самого будівництва.
Проте обсяг робіт, які можуть виконуватися за договором підряду, є набагато ширшим. Закупівля робіт, що їх перераховано у вищенаведеному Законі, здійснюється відповідно до спеціальної тендерної процедури, проведення якої у випадках виконання робіт, що не вимагають великої кількості державних коштів (наприклад, ремонт дверцят або чистка салону службового автомобіля) є недоцільною. Тому, на нашу думку, при визначенні предмета договору підряду слід користуватися загальнотеоретичним його визначенням, відповідно до якого предметом договору підряду є індивідуалізований результат роботи підрядника, який набуває тієї чи іншої матеріалізованої форми1. Тобто роботи можна визнати такими, що здійснюються в межах договору підряду, якщо їх результатом є відповідні зміни матеріальних обєктів.
2. Загальні положення ЦК України щодо договору підряду не обмежують субєктний склад відносин за договором підряду. Тобто сторонами договору підряду можуть бути юридичні й фізичні особи, в тому числі субєкти підприємницької діяльності.
Особливості передбачені лише щодо договорів підряду на виконання окремих робіт і обумовлені специфікою останніх.
Так, наприклад, за договором побутового підряду замовником може бути лише фізична особа, а підрядником - юридична або фізична особа - субєкт підприємницької діяльності (ст. 865 ЦК України).
Юридичні особи можуть вступати в договори підряду, як і в будь-які інші договори, тільки в разі, якщо їх укладання і виконання відповідає їх установчим документам.
3. Згідно зі ст. 839 ЦК України підрядник зобовязаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором, тобто сторони можуть встановити обовязок замовника забезпечити підрядника матеріалами і засобами.
У законодавстві немає поняття матеріал, натомість воно містить поняття матеріальний актив, яке можна застосувати в цьому разі.
Згідно з п. 1.1 ст. 1 Закону України від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР Про оподаткування прибутку підприємств (в редакції Закону від 22 травня 1997 р.) під матеріальними активами розуміються основні фонди та оборотні активи в будь-якому виді, що відрізняється від коштів, цінних паперів, деривативів та нематеріальних активів. Основними засобами, згідно з п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 7 Основні засоби, затв. наказом Міністерства фінансів України від 27 квітня 2000 р. № 92, є матеріальні активи, які підприємство утримує з метою використання їх у процесі виробництва або постачання товарів, надання послуг, здавання в оренду іншим особам або для здійснення адміністративних і соціально-культурних функцій, очікуваний строк корисного використання (експлуатації) яких більше одного року (або операційного циклу, якщо він довший за рік). Відповідно, оборотними активами вважаються, зокрема, активи, призначені для реалізації чи споживання протягом операційного циклу чи протягом дванадцяти місяців з дати балансу (п. 4 Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 2 Баланс, затв. наказом Міністерства фінансів України від 31 березня 1999 р. № 87).
Таким чином, до матеріалів (засобів), що використовуються підрядником на виконання договору підряду, належать як засоби виробництва, так і відповідна сировина, що споживається в процесі виконання договору.
Проте, на нашу думку, не є правильним обмеження підрядника використанням лише матеріалів, що його встановлено чинним ЦК України. Адже в процесі виконання договору підряду можуть використовуватися і нематеріальні активи, тобто обєкти інтелектуальної, в тому числі промислової власності, а також інші аналогічні права, визнані у порядку, встановленому відповідним законодавством (п. 1.2 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств). Наприклад, для виконання певних робіт із використанням товарного знаку та технології (ноу-хау) відомих фірм необхідно мати належним чином оформлене право - дозвіл власника - на таке використання. Тому якщо сторони передбачили таке використання в договорі підряду, воно вважається правомірним, оскільки, хоча прямо це не встановлено, не суперечить цивільному та господарському законодавству.
Підрядник відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб. Якщо робота виконується частково або в повному обсязі з матеріалу замовника, підрядник відповідає за неправильне використання цього матеріалу. Підрядник зобовязаний надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок.
Згідно зі ст. 842 ЦК України ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження (псування) матеріалу до настання строку здачі підрядником визначеної договором підряду роботи несе сторона, яка надала матеріал, а після настання цього строку - сторона, яка пропустила строк, якщо інше не встановлено договором або законом.
4. Підрядник виконує роботу на власний ризик.
По-перше, це означає, що він відповідає за якість, власне, виконаних робіт. Згідно зі ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру, на момент передання її замовникові.
Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:
- безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;
- пропорційного зменшення ціни роботи;
- відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
Підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. У цьому разі замовник зобовязаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.
Якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
По-друге, ризиковий характер діяльності підрядника полягає в тому, що відповідно до ст. 855 ЦК України якщо предмет договору підряду до здачі його замовникові був випадково знищений або закінчення роботи стало неможливим без вини сторін, підрядник не має права вимагати плати за роботу, крім тих випадків, коли знищення предмета договору підряду або неможливість закінчення роботи сталися через недоліки матеріалу, переданого замовником, чи внаслідок його вказівок про спосіб виконання роботи або якщо таке знищення чи неможливість закінчення роботи сталися після пропущення замовником строку прийняття виконаної роботи.
По-третє, підрядник, як і будь-який інший субєкт підприємницької діяльності, самостійно несе ризики порушення ним або його контрагентами (замовником, субпідрядниками тощо) договірних зобовязань та інших правил здійснення господарської діяльності. Проте навіть у разі належного виконання контрагентами своїх зобовязань його діяльність в результаті може виявитися збитковою (наприклад, у разі зміни податкового законодавства і неврахування цього при визначенні ціни роботи; обставини непереборної сили). Тобто діяльність підрядника підпадає під категорію нормального господарського ризику.
5. Робота виконується підрядником за завданням замовника. Це означає, що замовник повинен ставити підряднику чітке завдання, за якісне та вчасне виконання якого той відповідає. Це завдання може ставитися як, власне, у тексті договору підряду, так і в інших документах, в яких разом з договором оформляють відносини замовник-підрядник. Наприклад, згідно зі ст. 877 ЦК України підрядник зобовязаний здійснювати будівництво та повязані з ним будівельні роботи відповідно до окремо складеної проектно-кошторисної документації.
6. Замовник зобовязується прийняти роботу, виконану підрядником.
Згідно зі ст. 853 ЦК України замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.
Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Документом, що підтверджує приймання замовником наданих послуг, є акт приймання-передачі виконаних робіт.
Договір підряду являє собою документально оформлені наміри сторін про виконання робіт, результат яких складає предмет договору. Власне договір не відображає процесу та реальних результатів виконання робіт, зауваження сторін щодо їх якості тощо. Саме акт приймання-передачі виконаних робіт є документом, що підтверджує наявність певних матеріальних результатів, і своєрідним посвідченням передачі права власності на них від однієї сторони договору до іншої.
Проте законодавством лише в окремих випадках передбачене обовязкове складання акта виконаних робіт. Так, наприклад, згідно зі ст. 21 Закону України від 22 квітня 1993 р. № 3125- XII Про аудиторську діяльність виконання аудитором (аудиторською фірмою) договору визначається актом прийому-здачі аудиторського висновку або іншого офіційного документа. Судова практика також виходить з того, що складання акта є обовязковим тільки в разі, якщо це передбачено відповідним нормативним актом або договором. Доказом виконання роботи за договором підряду (а, отже, і підставою для її оплати) може бути предявлення конкретних результатів роботи.
7. Замовник зобовязаний оплатити виконану роботу. Така оплата відбувається на основі погодженої сторонами ціни роботи, що включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу.
Згідно зі ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобовязаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою Замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.
Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, який може бути приблизним та твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором; зміни до нього можуть вноситися лише за погодженням сторін.
У разі перевищення твердого кошторису усі повязані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом.
Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у звязку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобовязаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи.
Підрядник, який своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, зобовязаний виконати договір підряду за ціною, встановленою договором.
Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник - його зменшення в разі, якщо на момент укладання договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати.
У разі істотного зростання після укладання договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.
8. ЦК України вказує на необхідність встановлення строків виконання робіт або їх окремих етапів у договорах підряду (ст. 846). Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобовязаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки відповідно до суті зобовязання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
9. Договір підряду є консенсуальним договором, тобто вважається укладеним, коли між сторонами в потрібній у належних випадках формі досягнуто згоди з усіх істотних умов. Договір побутового підряду є публічним договором. Тому підприємець не має права відмовитися від укладання публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг) (ч. 4 ст. 633 ЦК України).
ЦК України не містить вказівки щодо форми, в якій повинні укладатися договори підряду. Щоправда ст. 866 вказує, що договір побутового підряду вважається укладеним у належній формі, якщо підрядник видав замовникові квитанцію або інший документ, що підтверджує укладання договору (див. також Правила побутового обслуговування населення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1994 р. № 313).
§ 2. Договір підряду на капітальне будівництво
Основні засади містобудівної діяльності в Україні визначаються законами України від 16 листопада 1992 р. № 2780-ХІІ Про основи містобудування, від 20 травня 1999 р. № 687-ХІУ Про архітектурну діяльність, від 6 квітня 2000 р. № 1641-Ш Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві обєктів, від 20 квітня 2000 р. № 1699-Ш Про планування і забудову територій, від 19 червня 2003 р. № 978-ІУ Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю та іншими нормативними актами. Крім того, оскільки капітальне будівництво безпосередньо повязане із використанням земельних ділянок, до відповідної правової бази належить і чинне земельне законодавство України.
Базові положення щодо договорів підряду на капітальне будівництво містяться в ЦК України (ст.ст. 875-891) та ГК України (гл. 33). Щоправда ЦК України відповідні договори називає договори будівельного підряду, проте ми будемо дотримуватися термінології спеціального законодавства.
Положення про підрядні контракти у будівництві України, затв. науково-технічною радою Міністерства України у справах будівництва і архітектури (протокол від 15 грудня 1993 р. № 9) та Положення про взаємовідносини організацій - генеральних підрядників з субпідрядними організаціями, затв. науково-технічною радою Державного комітету України у справах містобудування і архітектури (протокол від 14 грудня 1994 р. № 4) мають рекомендаційний характер, проте активно застосовуються на практиці. Крім того, діють різні будівельні норми і правила (див., наприклад, Правила визначення вартості будівництва ДБН Д.1.1-1-2000, затв. наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27 серпня 2000 р. № 174). Вищим арбітражним судом України 20 листопада 1992 р. було видано лист № 01-8/1386 Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають при укладанні договорів підряду на капітальне будівництво. Повне уявлення щодо правового регулювання відносин підряду на капітальне будівництво можна отримати, звернувшись до Додатку А до Державних будівельних норм України. Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва ДБН А.2.2-3-2004, затв. наказом Державного комітету України з будівництва та архітектури від 20 січня 2004 р. № 8.
Поняття договору підряду на капітальне будівництво Стаття 318 ГК України встановлює, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобовязується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором обєкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобовязується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом обєкти і оплатити їх. Фактично це визначення дублюється ст. 875 ЦК України.
Характеристика договору підряду на капітальне будівництво
1. Предметом договору підряду на капітальне будівництво є обєкт будівництва, що будується і здається замовнику, або виконання будівельних робіт.
Додаток Б до ДБН А.2.2-3-2004 визначає обєкт будівництва як окремий будинок або споруда (з усім устаткуванням, яке до них належить, інструментом і реманентом, галереями, естакадами, внутрішніми інженерними мережами водопостачання, каналізації, газопроводу, теплопроводу, електропостачання, радіофікації, підсобними і допоміжними надвірними будівлями, благоустроєм та іншими роботами і витратами), на будівництво, реконструкцію яких повинні бути складені окремо проект і кошторис. Якщо на будівельному майданчику за проектом (робочим проектом) споруджується тільки один обєкт основного призначення, то поняття обєкт будівництва збігається з поняттям будова.
В свою чергу, поняття будова визначається вищевказаними ДБН як сукупність будинків та споруд (обєктів), будівництво та реконструкція яких здійснюється, як правило, за єдиною проектно-кошторисною документацією із зведеним кошторисним розрахунком вартості будівництва, на яку в установленому порядку затверджується титул будови.
Розділ 45 Державного класифікатора України ДК 009-96 Класифікація видів економічної діяльності, затв. наказом Державного комітету по стандартизації, метрології і сертифікації від 22 жовтня 1996 р. № 441, класифікує будівельні роботи таким чином:
45.1. Підготовка будівельних ділянок.
45.2. Будівництво завершених будівель; цивільне будівництво.
45.3. Роботи з облаштування будівель.
45.4. Роботи із завершення будівництва.
Кожна з цих груп поділяється на відповідні класи і підкласи, що, в свою чергу, дає повну картину тих робіт, що проводяться на обєкті капітального будівництва і результат яких є предметом договору підряду на капітальне будівництво. Узагальнено предметом цього договору можуть бути будинки і споруди, їх комплекси; комунікації та споруди інженерної і транспортної інфраструктури, а також обєкти архітектурної діяльності - будинки і споруди житлово-цивільного, комунального, промислового та іншого призначення, їх комплекси, обєкти благоустрою, садово-паркової та ландшафтної архітектури, монументального і монументально-декоративного мистецтва (див. ст. З Закону України Про основи містобудування, ст. 1 Закону України Про архітектурну діяльність).
Відповідно до характеру робіт і сфери їх виконання класифікуються і договори підрядного типу, що їх застосовують у будівництві. Так, ч. 2 ст. 318 ГК України виділяє такі групи підрядних договорів: 1) на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання обєктів; 2) на будівництво обєктів з покладенням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; 3) на виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, повязаних з будівництвом обєктів.
2. Згідно з ГК та ЦК України учасниками (сторонами) договору підряду на капітальне будівництво є замовник і підрядник.
Відповідно до п. 1 Положення про підрядні контракти у будівництві України замовником є учасник контракту, який визначає умови складання контракту, приймає закінчені роботи і здійснює розрахунки за них з підрядником. За ст. 320 ГК України замовник має право, не втручаючись у господарську діяльність підрядника, здійснювати контроль і технічний нагляд за відповідністю обсягу, вартості і якості виконаних робіт проектам і кошторисам. Він має право перевіряти хід і якість будівельних і монтажних робіт, а також якість матеріалів, що використовуються.
У свою чергу, підрядником є учасник будівництва, який зобовязаний на свій ризик і за обумовлену ціну виконати передбачені договором роботи і передати їх замовнику у встановлені строки.
Крім того, у відносинах підряду на капітальне будівництво, зважаючи на тривалість, складність, а також значну вартість робіт, що виконуються, можуть брати участь і інші особи - інвестори, гаранти тощо.
3. Підрядник будує обєкт своїми силами і засобами. У вузькому розумінні ця ознака розкривається в ч. З ст. 318 ГК України, відповідно до якої забезпечення будівництва матеріалами, технологічним, енергетичним, електротехнічним та іншим устаткуванням покладається на підрядника, якщо інше не передбачено законодавством або договором. Іншими словами, матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ст. 879 ЦК України).
У широкому розумінні таке положення відповідає загальному правилу ст. 527 ЦК України щодо обовязку боржника виконати свій обовязок особисто, якщо інше не встановлено договором або законом, не випливає із суті зобовязання чи звичаїв ділового обороту. Інше правило, зокрема, встановлюється ст. 319 ГК України щодо можливості залучення підрядником за згодою замовника залучати до виконання договору, як третіх осіб, субпідрядників. У цьому разі на стороні підрядника можуть виступати:
- генеральний підрядник - підрядник, який відповідає за виконання всього комплексу робіт, передбачених замовленням, передачу їх замовнику і забезпечує координацію діяльності інших підрядників;
- головний підрядник - підрядник, який відповідає за виконання частини робіт на обєкті, здає їх генеральному підряднику або замовнику і забезпечує координацію діяльності субпідрядників;
- субпідрядники - підрядники, які виконують спеціальні і окремі види робіт за домовленістю з генеральним підрядником, головним підрядником або замовником.
4. Обєкт будується і здається замовнику у встановлений договором строк. За п. 4.5 Положення про підрядні контракти у будівництві України виконання робіт повинно починатись, здійснюватись і закінчуватись у встановлені договором строки. При визначенні цих строків сторони враховують вихідні умови, що встановлені інвестором або передбачені проектом. Строки виконання робіт по окремих етапах визначаються сторонами на підставі календарного плану будівництва.
В багатосторонніх договорах встановлюються загальні строки будівництва обєкта, а також строки початку та закінчення робіт окремими учасниками. Останні враховують комплексний графік, де передбачається послідовність та строки виконання зобовязань кожним учасником.
Строки виконання всіх робіт на обєкті встановлюються шляхом визначення в договорі календарної дати початку робіт та здачі обєкта в експлуатацію (закінчення виконання замовлення) або строку від початку до закінчення робіт. Початок виконання робіт доцільно звязати з появою конкретних, найбільш важливих для початку будівництва подій. Це може бути передача будівельного майданчика, проектної документації, відкриття фінансування, перерахування авансу тощо. Про початок робіт складається двосторонній акт.
Можливість дострокового закінчення будівництва повинна передбачатись договором або узгоджуватись в процесі його виконання. Якщо підрядник не претендує на додаткову винагороду, він може достроково закінчити будівництво обєкта і без такого узгодження.
Перегляд строків виконання робіт може здійснюватись з незалежних від підрядника обставин, якщо він без затримки письмово сповістив замовника про їх появу. Якщо підрядник не зробив цього, він може розраховувати на перегляд строків лише за умови, що він поінформував замовника про несприятливі обставини та їх наслідки. Обовязком підрядника є також доведення негативного впливу окремих обставин на затримку виконання робіт. 5. Обєкт повинен відповідати проектно-кошторисній документації.
Згідно зі ст. 1 Закону України Про планування і забудову територій (див. також: Державні будівельні норми України: Проектування. Склад, порядок розроблення, погодження та затвердження проектної документації для будівництва ДБН А.2.2-3-2004, затв. наказом Державного комітету України з будівництва та архітектури від 20 січня 2004 р. № 8) до складу проектної документації входять затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, обємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси обєктів будівництва. Проектна документація на будівництво обєктів містобудування розробляється згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням вимог державних стандартів, норм і правил, регіональних і місцевих правил забудови та затверджується замовником в установленому законом порядку.
Приклад проектно-кошторисної документації наводиться в листі Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 26 травня 1999 р. № 7/469 Щодо складу та визначення вартості проектно-кошторисної документації на капітальний та поточний ремонти житла, обєктів соціальної сфери, комунального призначення та благоустрою, за яким проектно-кошторисна документація з капітального ремонту житлових будівель і споруд, обєктів соціальної сфери, комунального призначення повинна складатись із таких розділів:
- загальна пояснювальна записка;
- архітектурно-будівельні рішення;
- технологічні рішення (за необхідності);
- рішення щодо інженерного обладнання;
- проект організації капітального ремонту;
- технічна експлуатація будівлі;
- кошторисна документація.
Розробка кошторисної документації провадиться згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДБН Д. 1.1-1-2000, затв. наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27 серпня 2000 р. № 174 та іншими нормативними актами залежно від виду робіт. Оформлення відповідних відносин здійснюється договором підряду на проведення проектних і досліджувальних робіт (ст. 324 ГК України, § 4 гл. 61 ЦК України), за умовами якого підрядник зобовязується розробити за завданням замовника проектну документацію або виконати обумовлені договором проектні роботи, а також виконати досліджувальні роботи, а замовник зобовязується прийняти і оплатити їх.
6. Замовник, зокрема, надає підряднику будівельний майданчик. Це означає, що вибір будівельного майданчика, передача його підряднику за актом у встановлені строки, забезпечення можливості вільного, безперервного і безперешкодного доступу на майданчик для виконання робіт в умовах діючого виробництва є обовязком замовника. Пункт 1 Положення про підрядні контракти у будівництві України визначає будівельний майданчик як земельну ділянку, яка відведена у встановленому порядку для забудови і спорудження обєкта будівництва.
Замовник оформляє необхідні для використання будівельного майданчика документи і в узгоджені строки передає їх підряднику, у тому числі на:
- використання земельної ділянки під будівництво;
- виконання робіт у зоні повітряних ліній електромереж та ліній звязку, в смузі діючих залізничних колій, місцях проходження підземних комунікацій (кабельних, газопровідних, каналізаційних та ін.), що розташовані на будівельному майданчику;
- користування електроенергією, газом, водою, парою від діючих джерел відповідно до проекту організації будівництва (в разі відсутності у замовника власних обєктів газо-, водо-, паро-, енергозабезпечення);
- вирубку лісу і пересадку дерев.
Замовник відповідає за вирішення всіх питань щодо знесення, перенесення та реконструкції будівель, споруд, інженерних комунікацій, що заважають будівництву, знищення плодоовочевих насаджень та посівів, виконання робіт з демонтажу устаткування, апаратури, механізмів та пристроїв, відключення та підключення діючих інженерних комунікацій.
За необхідності сторони визначають умови доступу на будівельний майданчик. У разі неможливості його ізоляції замовник встановлює умови і порядок надання підряднику фронту робіт і здійснює за свій рахунок заходи загального характеру з техніки безпеки і пожежної безпеки.
Підрядник несе відповідальність за утримання будівельного майданчика у відповідному стані. При закінченні будівельних робіт він до здачі обєкта в експлуатацію або протягом обумовленого строку після здачі зобовязаний вивезти з будівельного майданчика техніку, невикористані матеріали, відходи, допоміжні споруди тощо.
7. Замовник зобовязаний передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію.
В межах цього обовязку замовник, зокрема:
- видає вихідну інформацію для розробки документації;
- укладає договори на виконання проектно-вишукувальних, конструкторських, науково-дослідних, консультаційних робіт та послуг;
- узгоджує з проектними організаціями графік розробки та видачі документації, здійснює контроль за його виконанням;
- організовує у встановленому порядку узгодження, затвердження та перезатвердження документації, оформлення обґрунтованих змін;
- підписує робочу документацію для виконання робіт.
При укладанні багатосторонніх договорів за участю проектної організації на неї покладається ряд обовязків замовника щодо забезпечення підрядника необхідною документацією. При необхідності проектна організація для розробки проекту залучає спеціалізовані проектні організації і виконує функції генерального проектувальника.
Замовник має право без узгодження з підрядником вносити зміни до проектної документації в процесі її розробки. Але якщо зміни зумовлюють перегляд строків виконання робіт та (або) їх ціни, замовник зобовязаний переглянути ці строки та (або) ціну, а при невідповідності профілю додаткових робіт можливостям підрядника самостійно залучити відповідного виконавця.
Передача проектної документації здійснюється в строки, що передбачені графіками передачі (наприклад, за 6 місяців до початку будівництва). Конкретні строки передачі повинні враховувати складність будівництва обєкта, графіки виробництва робіт, можливості замовлення матеріалів та виробів, інші фактори. Інструктивна документація, що належить до устаткування (технічний паспорт, інструкція з монтажу, складання і пуску устаткування, інструкція з експлуатації, догляду за устаткуванням та його ремонту, перелік комплектуючого приладдя і інструкція з його обслуговування, протоколи випробувань устаткування тощо), може передаватись разом з устаткуванням відповідно до графіку його постачання або в інші передбачені договором строки.
Передача документації оформляється актом у двох примірниках, який підписується сторонами. Дата підписання акта є датою передачі документації.
8. Замовник зобовязаний оплатити виконані роботи.
Обсяги підрядних робіт та необхідні фінансові кошти розподіляються відповідно до календарного плану будівництва і строків здачі обєкта в експлуатацію.
Відповідно до ст. 321 ГК України сторони самостійно визначають у договорі порядок, строки, умови платежів і розрахунків за виконані роботи і послуги. Оплата робіт може здійснюватись за готовий обєкт або шляхом проміжних платежів (за етапи, комплекси робіт, конструктивні елементи, окремі види робіт та послуг). За домовленістю замовник перераховує підряднику аванси, здійснює оплату за будівельні матеріали, устаткування, конструкції, що поставляє підрядник.
Проміжні платежі повинні здійснюватись в установлені строки, наприклад, протягом 5 днів після передачі підрядником замовнику акта виконаних робіт, підписаного уповноваженими представниками сторін. Строки і порядок підписання актів передбачаються сторонами в договорі.
Відповідно до п. 4.6 Положення про підрядні контракти у будівництві України проміжні платежі з урахуванням авансів доцільно здійснювати у розмірі до 95% від договірної ціни. Ціна робіт, що підлягають оплаті, повинна індексуватись з урахуванням рівня інфляції на час їх виконання. При цьому ціна робіт, які з вини підрядника виконані з порушенням графіків, індексується з урахуванням рівня інфляції на час, коли ці роботи повинні були виконуватись. У разі порушення строків здачі обєкта в експлуатацію з вини підрядника інфляційне подорожчання робіт, що виникло після цих строків, підряднику не компенсується.
Кінцеві розрахунки здійснюються після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт (здачі обєкта в дію) в обумовлений сторонами строк, наприклад, протягом 15 днів після підписання акта приймання обєкта в експлуатацію (акта приймання робіт).
При кінцевих розрахунках замовник може утримати вартість робіт, які виконані з вини підрядника з недоробками і дефектами, що зафіксовані відповідним актом при прийманні обєкта в експлуатацію. Протягом встановлених цим актом строків підрядник повинен усунути виявлені порушення, і після цього замовник перераховує утримані суми.
При перерахуванні авансу сторони визначають його величину, строки і умови виплати, порядок заліку. Наприклад, аванс може перераховуватись у розмірі 30% від річного обсягу робіт або обсягу робіт, передбачених договором (при відносно невеликих строках будівництва обєкта), за 30 днів до початку виконання робіт.
За домовленістю сторін замовник (замість або в рахунок авансу) може здійснювати оплату будівельних матеріалів, устаткування, яке постачається підрядником. Оплата здійснюється на підставі акта інвентаризації, підписаного уповноваженими представниками сторін, в частині приросту вартості матеріалів. При її зменшенні сума платежів за виконані роботи також зменшується. Для обґрунтування суми платежів замовник може вимагати від підрядника подання відповідних платіжних документів.
9. Замовник зобовязаний прийняти роботу, виконану підрядником.
Відповідно до п. 4.16.1 Положення про підрядні контракти у будівництві України після виконання всіх передбачених проектом робіт підрядник здає обєкт замовнику в гарантійну експлуатацію. В процесі здачі-приймання обєкта сторони перевіряють відповідність закінчених робіт умовам договору. Здача-приймання здійснюється протягом встановленого сторонами строку після одержання замовником листа від підрядника про готовність обєкта або його частини до експлуатації.
За домовленістю сторони можуть здійснювати попереднє приймання будівельної частини обєкта або окремих робіт, устаткування після індивідуального і комплексного випробування, окремих приміщень і споруд тощо.
Здача-приймання обєкта в експлуатацію здійснюється відповідно до договору і оформляється актом, підписання якого визначає момент передачі обєкта у власність замовника. В акті вказуються всі претензії до виконаних робіт. Якщо у замовника є такі претензії, але вони не зафіксовані в акті, він надалі втрачає право на їх задоволення в арбітражному порядку.
Претензії до робіт, що не впливають на освоєння виробничих потужностей, не повинні перешкоджати прийманню обєкта. При цьому сторони складають перелік претензій, що додається до акта здачі обєкта в дію, і визначають строки їх усунення.
Для забезпечення в процесі здачі-приймання обєкта в експлуатацію тісної координації діяльності сторін для проведення випробувань устаткування, а також при зацікавленості замовника у попередньому ознайомленні зі змістом цих випробувань у договорі слід передбачати розробку підрядником програми випробувань та її узгодження з замовником.
Якщо при здачі-прийманні обєкта виявляються суттєві недоробки, які виникли з вини підрядника, замовник не повинен приймати обєкт до їх усунення і має право затримати оплату неякісно виконаних робіт. Якщо усунення недоробок неможливе і вони впливають на виробничу потужність, споживчу вартість обєкта, замовник може ставити питання про компенсацію збитків.
10. За невиконання або неналежне виконання зобовязань за договором підряду на капітальне будівництво винна сторона сплачує штрафні санкції, а також відшкодовує другій стороні збитки (зроблені другою стороною витрати, втрату або пошкодження її майна, не одержані доходи) в сумі, не покритій штрафними санкціями, якщо інший порядок не встановлено законом.
Недоліки, виявлені при прийнятті робіт (обєкта), підрядник зобовязаний усунути за свій рахунок у строки, погоджені з замовником. У разі порушення строків усунення недоліків підрядник несе відповідальність, передбачену договором.
Позовна давність для вимог, що випливають з неналежної якості робіт за договором підряду на капітальне будівництво, визначається з дня прийняття роботи замовником і становить:
- один рік - щодо недоліків некапітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - два роки;
- три роки - щодо недоліків капітальних конструкцій, а у разі якщо недоліки не могли бути виявлені за звичайного способу прийняття роботи, - десять років;
- тридцять років - щодо відшкодування збитків, завданих замовникові протиправними діями підрядника, які призвели до руйнувань чи аварій (ст. 322 ГК України).
11. Договір підряду на капітальне будівництво є консенсуальним договором, укладається в письмовій формі і набуває чинності з моменту досягнення сторонами згоди щодо всіх істотних умов, характеристика яких наводилася вище.
Тема 10 ДОГОВОРИ ПРО НАДАННЯ ПОСЛУГ
Передмова до теми 10 ДОГОВОРИ ПРО НАДАННЯ ПОСЛУГ
В теорії послугою вважається трудова корисна діяльність людини (групи людей), результати якої дістають вияв у корисному ефекті, що задовольняє будь-яку потребу суспільства. Цей суспільно корисний ефект (або благо) виступає не у формі речей, а у формі діяльності.
Специфічні характеристики послуги відрізняють її від товару. Для послуги характерна її непомітність (її не можна взяти в руки, зберігати, транспортувати, складувати); якість послуги диференціюється (залежить від кваліфікації працівника); послуга є невичерпною (незалежно від кількості разів її надання, її власні кількісні характеристики не змінюються).
Послуги відрізняються і від робіт, проте ця різниця вже не є такою чіткою. Корисний ефект від діяльності з надання послуги не виступає у вигляді певного осяжного матеріального результату, як це має місце при виконанні роботи (наприклад, за договором підряду), а полягає в самому процесі надання послуги. Крім того, особливістю послуги є збіг у часі та просторі процесів виробництва, реалізації та витрачання їх споживчої вартості. Тобто споживання послуги має місце в процесі її надання, на відміну від роботи, споживання результатів якої зазвичай не збігається з часом їх надання.
Деякі законодавчі акти змішують категорії робіт та послуг, не надаючи належного значення різниці у їх природі. Так, наприклад, Закон України від 1 липня 2004 р. № 1955-Р/ Про транспортно-експедиторську діяльність визначає транспортно-експедиторські послуги як роботи, що безпосередньо повязані з організацією та забезпеченням перевезень експортного, імпортного, транзитного або іншого вантажу за договором транспортного експедирування.
Приклади послуг наводяться в ст. 1 Закону України від 22 лютого 2000 р. № 1490-ІП Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, яка до послуг відносить підготовку спеціалістів, забезпечення транспортом і звязком, освоєння технологій, наукові дослідження, медичне та побутове обслуговування. Проте необхідно мати на увазі, що перелік можливих послуг є набагато ширшим, про що й ідеться у цій темі книги.
§ 1. Договори перевезення вантажів, пасажирів і багажу
Спеціальне правове регулювання відносин перевезення вантажів, пасажирів і багажу залежить від виду транспорту, яким здійснюється таке перевезення. Так, згідно зі ст. 2 Закону України від 10 листопада 1994 р. № 232/94-ВР Про транспорт відносини, повязані з діяльністю транспорту, регулюються вказаним Законом, кодексами (статутами) окремих видів транспорту, іншими актами законодавства України.
Відповідно до ст. 6 Закону України Про транспорт перевезення пасажирів, вантажів, багажу та пошти, надання інших транспортних послуг, експлуатація і ремонт шляхів сполучення здійснюються залізницями, пароплавствами, портами (пристанями), автомобільними, авіаційними, дорожніми підприємствами та організаціями, якщо це передбачено їх статутами. Частина З ст. 306 ГК України доповнює цей перелік космічним транспортом та іншими видами транспорту. З огляду на це перевезення поділяються на: а) залізничні; б) внутрішніми водними шляхами (річкові); в) морські; г) повітряні; д) автомобільні, хоча є сенс доповнювати цей перелік перевезеннями трубопровідним транспортом.
Загальні положення про перевезення вантажів містяться у гл. 32 ГК України; ч. 6 ст. 306 цього Кодексу вказує, що відносини, повязані з перевезенням пасажирів та багажу, регулюються ЦК України та іншими нормативно-правовими актами. У ЦК України, в свою чергу, відносинам перевезення присвячено гл. 64.
Враховуючи специфіку цього інституту та наявність різних видів транспорту, правові особливості його функціонування закріплено у спеціальному транспортному законодавстві. Порядок перевезення пасажирів і вантажів залізничним транспортом регулюється Законом України від 4 липня 1996 р. № 273/96-ВР Про залізничний транспорт, Статутом залізниць України, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 р. № 457, Правилами перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України, затв. наказом Міністерства транспорту України від 28 липня 1998 р. № 297, а також спеціальними правилами перевезення вантажів. Річкові (внутрішні) перевезення врегульовано Статутом внутрішнього водного транспорту Союзу РСР, затв. постановою Ради Міністрів СРСР від 15 жовтня 1955 р. № 1801, а морські - Кодексом торговельного мореплавства України та іншими нормативними актами (див., наприклад, Умови і правила здійснення внутрішніх й міжнародних перевезень пасажирів і вантажів морським і річковим транспортом та контроль за їх дотриманням, затв. наказом Міністерства транспорту України від 5 серпня 1994 р. № 424).
Діяльність користувачів повітряного простору України, в тому числі в галузі повітряних перевезень, регулюється Повітряним кодексом України; застосовуються також Правила повітряних перевезень вантажів, затв. наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 2003 р. № 793, та Правила повітряних перевезень пасажирів і багажу, затв. наказом Міністерства транспорту України від 25 липня 2003 р. № 568. Основні умови перевезення вантажів, пасажирів, багажу і пошти автомобільним транспортом визначаються Законом України від 5 квітня 2001 р. № 2344-Ш Про автомобільний транспорт, Статутом автомобільного транспорту Української РСР, затв. постановою Ради Міністрів Української РСР від 27 червня 1969 р. № 401, Правилами перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затв. наказом Міністерства транспорту України від 14 жовтня 1997 р. № 363, та іншими нормативними актами. Транспортування вуглеводнів, хімічних продуктів, води та інших продуктів і речовин регулюється, зокрема, Законом України від 15 травня 1996 р. № 192/96-ВР Про трубопровідний транспорт.
Діяльність міського електричного транспорту загального користування врегульовано Законом України від 29 червня 2004 р. № 1914-ІУ Про міський електричний транспорт
Поняття договорів перевезення вантажів і пасажирів
Згідно зі ст. 909 ЦК України (ст. 307 ГК України) за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобовязується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобовязується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.
За договором перевезення пасажира одна сторона (перевізник) зобовязується перевезти другу сторону (пасажира) до пункту призначення, а в разі здавання багажу - також доставити багаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання багажу, а пасажир зобовязується сплатити встановлену плату за проїзд, а у разі здавання багажу - також за його провезеним (ст. 910 ЦК України).
Транспортні договори поділяються на основні і допоміжні. Основні транспортні договори опосередковують головну сферу взаємовідносин між транспортними організаціями і замовниками; до них, власне, і належить класичний договір перевезення вантажів, пасажирів і багажу. Допоміжні договори сприяють організації процесу перевезення; до них, зокрема, належать договори на організацію перевезень (термінологією ЦК України - довгостроковий договір - ст. 914), експлуатацію підїзних колій, подачу і забирання вагонів, експедирування тощо. Ця класифікація має велике практичне значення, оскільки від правильного первісного розмежування цих договорів залежить вибір правових джерел, що до них застосовуються, момент набрання чинності цими договорами та інші чинники. Наприклад, якщо договір перевезення вантажів є реальним і вважається укладеним з моменту здачі вантажу транспортній організації, договір на організацію перевезень вже є консенсуальним, тобто, вважається укладеним з моменту досягнення його сторонами угоди з усіх істотних умов, оскільки він не є товарною угодою і не передбачає перевезення конкретних вантажів.
Характеристика договорів перевезення вантажів і пасажирів . Предметом цих договорів є перевезення вантажу, пасажирів, їх багажу та пошти.
Найбільш загальне визначення вантажу міститься в п. 1 Правил перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, за яким вантажем вважаються всі предмети з моменту прийняття їх для перевезень до здачі одержувачу вантажу. Згідно з п. 6 Статуту залізниць України вантажем вважаються матеріальні цінності, які перевозяться залізничним транспортом у спеціально призначеному для цього вантажному рухомому складі. При цьому пошта та запаси, призначені для споживання під час перевезення, до вантажу не належать (див. п. 3.7 Правил супроводження в контрольованих зонах авіапідприємств матеріальних цінностей і пасажирів, затв. наказом Державного департаменту авіаційного транспорту України від 11 червня 1996 р. № 168/397).
Вантажі класифікуються за видом продукції різних виробників, фізичним станом, наявністю тари, способом вантаження і розвантаження, специфічними властивостями, масою та габаритами.
За видами продукції вантажі поділяються на:
- продукцію сільського господарства;
- продукцію лісової, деревообробної і целюлозно-паперової промисловості;
- руди металічні;
- продукцію паливно-енергетичної промисловості;
- мінеральну сировину, мінерально-будівельні матеріали та вироби;
- продукцію металургійної промисловості;
- продукцію хімічної промисловості;
- продукцію харчової, мясо-молочної та рибної промисловості;
- промислові товари народного споживання;
- продукцію машинобудування, приладобудування і металообробної промисловості;
- інші вантажі.
За фізичним станом вантажі поділяються на тверді, рідкі і газоподібні; за наявністю тари - на ті, для яких тара потрібна і для яких вона не потрібна.
За способом вантаження і розвантаження вантажі бувають штучними, сипучими, навалочними і наливними. Такі вантажі як швидкопсувні, небезпечні, антисанітарні та живі - мають специфічні властивості.
Залежно від маси, габаритів одного вантажного місця та специфіки вантажі поділяються на такі, перевезення яких здійснюється за загальними і за спеціальними правилами (великовагові, великогабаритні, небезпечні тощо).
Згідно з п. 2 Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 18 лютого 1997 р. № 176, пасажиром є фізична особа, яка користується транспортним засобом, але не причетна до керування ним. Пункт 1.8 Правил перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України містить більш розгорнуту характеристику пасажира - це фізична особа, яка користується залізничним транспортом на підставі особистого проїзного документа або є членом організованої групи осіб, яка їде на підставі придбаного групового проїзного документа. Ці особи вважаються пасажирами з моменту придбання квитка на поїзд до моменту завершення поїздки. Пасажирами також вважаються особи, що здійснюють поїздку за посвідченням, якщо це передбачено законодавством України.
Багажем, за п. 3.5 Правил супроводження в контрольованих зонах авіапідприємств матеріальних цінностей і пасажирів, вважаються особисті речі пасажирів або екіпажу, які перевозять на борту повітряного судна, за угодою з експлуатантом. Правила надання послуг пасажирського автомобільного транспорту вже розрізняють поняття багаж - речі, вантаж, упаковані для відправлення транспортом, які перевозяться окремо від пасажира, і ручна поклажа - упаковані для перевезення речі, що перевозяться пасажиром (п. 1).
Поштою є кореспонденція та інші предмети, що відправляються поштовою адміністрацією та призначені для неї (п. 3.15 Правил супроводження в контрольованих зонах авіапідприємств матеріальних цінностей і пасажирів).
2. Сторонами договору перевезення вантажів є відправник і перевізник вантажу. Крім того, у відносинах перевезення вантажу бере участь і його одержувач, не виступаючи, щоправда, стороною договору перевезення. Відносини одержувача з відправником та перевізником визначаються товарно-транспортною накладною (при перевезенні вантажів автомобільним транспортом), накладною та квитанцією (при річкових перевезеннях), коносаментом (при морських перевезеннях), накладною (при перевезенні вантажів залізницею).
Одержувач вантажу, як правило, перебуває у договірних відносинах із відправником (за договорами поставки, купівлі-продажу, комісії тощо) і вже внаслідок цих договорів повинен прийняти доставлений йому перевізником вантаж. Однак, як слушно зазначається в юридичній літературі, обовязок одержувача прийняти і вивезти вантаж у пункті призначення випливає також з факту укладення договору перевезення конкретного вантажу і закріплюється у відповідних транспортних кодексах і статутах. Тому договір перевезення вантажу можна розглядати як договір на користь третьої особи (одержувача), для якої виникають не лише права, а й передбачені транспортними правилами обовязки.
Сторонами договору перевезення пасажирів та їх багажу виступають перевізник і пасажир (група пасажирів).
Стаття 6 Закону України Про транспорт встановлює положення про те, що перевезення пасажирів, вантажів, багажу та пошти здійснюються відповідними підприємствами та організаціями, якщо це передбачено їх статутами, на загальному рівні обмежуючи тим самим участь фізичних осіб у відповідних договорах як перевізників. Натомість ГК України і ЦК України не містять заборони фізичній особі бути перевізником. ГК України, містячи у ст. 306 положення про те, що перевезення вантажів є господарською діяльністю, опосередковано зобовязує фізичну особу, що бажає стати перевізником, набути статус субєкта підприємницької діяльності.
Статут внутрішнього водного транспорту Союзу РСР та Статут залізниць України містять застереження щодо права здійснення перевезень спеціалізованими підприємствами або організаціями. Проте вже ст. 2 Кодексу торговельного мореплавства України закріплює можливість субєктів підприємницької діяльності, у володінні, користуванні або розпорядженні яких перебувають судна, провадити діяльність, що входить в поняття торговельне мореплавство, за наявності у них спеціального дозволу (ліцензії) на цю діяльність. Подібне положення містить і Повітряний кодекс України, ст. 59 якого дозволяє бути повітряним перевізником будь-якій юридичній чи фізичній особі, яка виконує повітряні перевезення, має права експлуатанта авіаційної техніки.
За договором перевезення автомобільним транспортом, відповідно до Закону України Про автомобільний транспорт, перевізником вважається особа, яка надає послуги з перевезення пасажира чи (та) вантажу автомобільним транспортом загального користування (тобто юридична або фізична особа - субєкт підприємницької діяльності) (ст. 1).
Зважаючи на це, перевізником за договором перевезення вантажів та пасажирів може бути субєкт господарської діяльності - юридичні особи, установчі документи яких дозволяють займатися відповідним видом діяльності, і фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності. Підтвердженням цьому є визначення перевізника за Законом України Про транспортно-експедиторську діяльність: перевізник - юридична або фізична особа, яка взяла на себе зобовязання і відповідальність за договором перевезення вантажу за доставку до місця призначення довіреного їй вантажу, перевезення вантажів та їх видачу (передачу) вантажоодержувачу або іншій особі, зазначеній у документі (ст. 1). Відправниками, одержувачами вантажу можуть бути юридичні та фізичні особи незалежно від наявності у останніх статусу субєкта підприємницької діяльності; пасажирами - відповідно фізичні особи.
3. Вантаж, пасажир та його багаж повинні бути доставлені перевізником до пункту призначення.
За змістом ст. З Правил повітряних перевезень вантажів пунктом призначення є місце, що зазначене в документі, який підтверджує укладання договору перевезення, у якому закінчується перевезення вантажу, пасажиру та багажу.
4. Перевізник зобовязується вчасно доставити ввірений йому відправником вантаж або перевезти пасажира та його багаж, а також видати одержувачеві та пасажиру вантаж та, відповідно, багаж.
Згідно зі ст. 919 ЦК України перевізник зобовязаний доставити вантаж, пасажира, багаж, пошту до пункту призначення у строк, встановлений договором, якщо інший строк не встановлений транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них, а в разі відсутності таких строків - у розумний строк. За змістом ст. 307 ГК України строк, у разі відсутності відповідних вказівок в законодавстві, повинен зазначатися в договорі, тобто є істотною умовою договору перевезення вантажу, що виключає можливість укладення безстрокового договору перевезення вантажу.
Перевізник зобовязаний повідомити одержувача про прибуття вантажу на його адресу. Одержувач зобовязаний прийняти вантаж, який прибув. Він має право відмовитися від прийняття пошкодженого або зіпсованого вантажу, якщо буде встановлено, Що внаслідок зміни якості виключається можливість повного або часткового використання його за первісним призначенням.
Відповідальність перевізника за збереження вантажу припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення. Якщо одержувач не затребував вантаж, що прибув, в установлений строк або відмовився його прийняти, перевізник має право залишити вантаж у себе на зберігання за рахунок і на ризик вантажовідправника, письмово повідомивши його про це. Вантаж, не виданий одержувачеві на його вимогу протягом ЗО днів після спливу строку його доставки, якщо більш тривалий строк не встановлений договором, транспортними кодексами (статутами), вважається втраченим.
Одержувач вантажу повинен прийняти вантаж, що прибув після спливу зазначених вище строків, і повернути суму, виплачену йому перевізником за втрату вантажу, якщо інше не встановлено договором, транспортними кодексами (статутами). Вантаж, не одержаний протягом 30 днів після повідомлення перевізником одержувача, вважається невитребуваним і реалізується в установленому законодавством порядку.
5. Відправник (пасажир) зобовязаний оплатити послуги з перевезення. Відповідні розрахунки формуються за угодою сторін, за винятком випадків встановлення державою регульованих тарифів.
Так, наприклад, наказом Міністерства транспорту України від 8 грудня 2003 р. № 952 були затверджені Тарифи на перевезення пасажирів, багажу та вантажобагажу залізничним транспортом у внутрішньодержавному сполученні, а від 31 жовтня 1995 р. № 392 - Збірник тарифів на комплекс робіт, повязаних з обробленням вантажів у портах України (наказом від 12 березня 2003 р. № 188 був викладений в новій редакції).
Наказом Міністерства транспорту України від 19 листопада 2003 р. № 897 були затверджені Тарифи на перевезення пасажирів та багажу залізничним транспортом у міжнародному сполученні Схід-Захід; від 22 березня 2004 р. № 236 - соціальні пасажирські авіаційні тарифи на перевезення в межах України та ін.
6. Відповідальність за невиконання або неналежне виконання договору перевезення встановлена ст. ст. 920-924 ЦК України, ст. ст. 313-315 ГК України, а також у відповідних статутах і кодексах, присвячених конкретним видам транспорту; в останніх містяться і підстави звільнення сторін договору перевезення від відповідальності (див., зокрема, ст. 132 Статуту автомобільного транспорту Української РСР, ст. 176 Кодексу торговельного мореплавства України, ст. ст. 107, 108 Статуту залізниць України).
У разі порушення зобовязань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено відповідними актами транспортного законодавства.
Так, наприклад, згідно зі ст. 921 ЦК України перевізник за ненадання транспортного засобу для перевезення вантажу, а відправник за ненадання вантажу або невикористання наданого транспортного засобу з інших причин несуть відповідальність, встановлену договором, якщо інше не встановлено транспортними кодексами (статутами). Пункт 106 Статуту залізниць України передбачає, що за незабезпечення залізницею подачі вагонів і контейнерів для виконання плану перевезень та за невикористання вантажовідправником поданих вагонів і контейнерів чи відмову від вагонів і контейнерів для виконання плану перевезень сплачується штраф у таких розмірах:
- за вантажі, перевезення яких планується у тоннах і вагонах, - з тонни по 5% ставки добової плати за користування вагонами;
- за вантажі, перевезення яких планується тільки у вагонах (контейнерах), - за вагон (контейнер) по 2 добові ставки плати за користування вагонами (контейнерами).
За незабезпечення завантаження маршруту з винної сторони стягується на користь іншої сторони, крім штрафу за невиконання плану перевезень, штраф за маршрут у розмірі трьох добових ставок плати за користування вагонами.
За затримку у відправленні транспортного засобу, що перевозить пасажира, або запізнення у прибутті такого транспортного засобу до пункту призначення перевізник сплачує пасажирові штраф у розмірі, встановленому за домовленістю сторін, транспортними кодексами (статутами), якщо перевізник не доведе, що ці порушення сталися внаслідок непереборної сили, усунення несправності транспортного засобу, яка загрожувала життю або здоровю пасажирів, або інших обставин, що не залежали від перевізника (ст. 922 ЦК України).
У разі прострочення доставки вантажу перевізник зобовязаний відшкодувати другій стороні збитки, завдані порушенням строку перевезення, якщо інші форми відповідальності не встановлені договором, транспортними кодексами (статутами) (ст. 923 ЦК України). Пунктом 116 Статуту залізниць України передбачені штрафи за несвоєчасну доставку вантажів і порожніх вагонів, що належать підприємствам, організаціям, установам, громадянам - субєктам підприємницької діяльності, або орендованих ними, що сплачуються залізницею одержувачу (якщо не доведе, що прострочення сталося не з її вини):
- 10% провізної плати - за прострочення на 2 доби;
- 20% провізної плати - за прострочення на 3 доби;
- 30% провізної плати - за прострочення на 4 і більше діб. Також перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Відповідно до пунктів 113, 114 Статуту залізниць України за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин. Залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме:
- за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі;
- за втрату вантажу, який здано до перевезення з оголошеною вартістю, - у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, у розмірах дійсної вартості;
- за псування і пошкодження - у розмірах тієї суми, на яку було знижено його вартість.
Загальна сума відшкодування збитку за не збережений вантаж в усіх випадках не може перевищувати суми, яка сплачується за повністю втрачений вантаж.
Поряд із відшкодуванням збитків у разі втрати вантажу залізниця відшкодовує стягнуту за цей вантаж провізну плату, якщо вона не включається у вартість втраченого вантажу.
Транспортними статутами (кодексами) або договором передбачається й майнова відповідальність відправників або одержувачів за неналежне виконання обовязків, які передують чи необхідні для укладення договору перевезення вантажу або завершують перевізний процес - за простій вагонів або інших транспортних засобів, їх пошкодження тощо.
§ 2. Договір транспортного експедирування
Відносини транспортної експедиції на загальному рівні врегульовано ст. 316 ГК України, гл. 65 ЦК України. Спеціальним нормативним актом у цій сфері є Закон України від 1 липня 2004 р. № 1955-ІУ Про транспортно-експедиторську діяльність. Відносини в галузі транспортно-експедиторської діяльності також регулюються законами України від 10 листопада 1994 р. № 232/94-ВР Про транспорт, від 16 квітня 1991 р. № 959-ХІІ Про зовнішньоекономічну діяльність, від 20 жовтня 1999 р. № 1172-Х1У Про транзит вантажів, транспортними кодексами та статутами, а також іншими нормативно-правовими актами, що видаються відповідно до них. Поняття договору транспортного експедирування Згідно зі ст. 9 Закону України Про транспортно-експедиційну діяльність за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобовязується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, повязаних з перевезенням вантажу. Це визначення дублюється у ст. 316 ГК України та ст. 929 ЦК України.
Характеристика договору транспортного експедирування . Предметом договору транспортного експедирування є виконання або організація виконання послуг, повязаних з перевезенням вантажу; іншими словами, за відповідним договором надаються транспортно-експедиторські послуги, безпосередньо повязані з організацією та забезпеченням перевезень експортного, імпортного, транзитного або іншого вантажу за договором транспортного експедирування (ст. 1 Закону України Про транспортно-експедиторську діяльність).
Законом України Про транспортно-експедиторську діяльність встановлюються види транспортно-експедиторських послуг. Згідно зі ст. 8 цього Закону експедитори за дорученням клієнтів:
- забезпечують оптимальне транспортне обслуговування, а також організовують перевезення вантажів різними видами транспорту територією України та іноземних держав відповідно до умов договорів (контрактів), укладених відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів Інкотермс;
- фрахтують національні, іноземні судна та залучають інші транспортні засоби і забезпечують їх подачу в порти, на залізничні станції, склади, термінали або інші обєкти для своєчасного відправлення вантажів;
- здійснюють роботи, повязані з прийманням, накопиченням, подрібненням, доробкою, сортуванням, складуванням, зберіганням, перевезенням вантажів;
- ведуть облік надходження та відправлення вантажів з портів, залізничних станцій, складів, терміналів або інших обєктів;
- організовують охорону вантажів під час їх перевезення, перевалки та зберігання;
- організовують експертизу вантажів;
- здійснюють оформлення товарно-транспортної документації та її розсилання за належністю;
- надають в установленому законодавством порядку учасникам транспортно-експедиторської діяльності заявки на відправлення вантажів та наряди на відвантаження;
- забезпечують виконання комплексу заходів з відправлення вантажів, що надійшли в некондиційному стані, з браком, у пошкодженій, неміцній, нестандартній упаковці або такій, що не відповідає вимогам перевізників;
- здійснюють страхування вантажів та своєї відповідальності;
- забезпечують підготовку та додаткове обладнання транспортних засобів і вантажів згідно з вимогами нормативно-правових актів щодо діяльності відповідного виду транспорту;
- забезпечують оптимізацію руху матеріальних потоків від вантажовідправника до вантажоодержувача з метою досягнення мінімального рівня витрат;
- здійснюють розрахунки з портами, транспортними організаціями за перевезення, перевалку, зберігання вантажів;
- оформляють документи та організовують роботи відповідно до митних, карантинних та санітарних вимог;
- надають підготовлений транспорт, який має додаткове обладнання згідно з вимогами, передбаченими законодавством;
- надають інші допоміжні та супутні перевезенням транспортно-експедиторські послуги, що передбачені договором транспортного експедирування і не суперечать законодавству.
2. Сторонами договору транспортного експедирування є клієнт і експедитор.
За визначеннями Закону України Про транспортно-експедиційну діяльність експедитором (транспортним експедитором) є субєкт господарювання, який за дорученням клієнта та за його рахунок виконує або організовує виконання транспортно-експедиторських послуг, визначених договором транспортного експедирування. Клієнтом, у свою чергу, є споживач послуг експедитора (юридична або фізична особа), який за договором транспортного експедирування самостійно або через представника, що діє від його імені, доручає експедитору виконати чи організувати або забезпечити виконання визначених договором транспортного експедирування послуг та оплачує їх, включаючи плату експедитору.
Слід розмежовувати учасників договору транспортного експедирування та учасників транспортно-експедиторської діяльності. До перших, тобто до осіб, між якими укладається договір транспортного експедирування, належать клієнт і експедитор, коло других набагато ширше - окрім клієнтів та експедиторів, до них належать перевізники, транспортні агенти, порти, залізничні станції, обєднання та спеціалізовані підприємства залізничного, авіаційного, автомобільного, річкового та морського транспорту, митні брокери та інші особи, що виконують роботи (надають послуги) при перевезенні вантажів.
3. Договір транспортного експедирування є оплатним. Згідно із ч. 8 ст. 9 Закону України Про транспортно-експедиційну діяльність платою експедитору вважаються кошти, сплачені клієнтом експедитору за належне виконання договору транспортного експедирування.
У плату експедитору не включаються витрати експедитора на оплату послуг (робіт) інших осіб, залучених до виконання договору транспортного експедирування, на оплату зборів (обовязкових платежів), що сплачуються при виконанні договору транспортного експедирування.
Підтвердженням витрат експедитора є документи (рахунки, накладні тощо), видані субєктами господарювання, що залучалися до виконання договору транспортного експедирування, або органами влади.
4. Договір транспортного експедирування укладається у письмовій формі і є консенсуальним.
Істотними умовами договору транспортного експедирування є:
- відомості про сторони договору:
- для юридичних осіб - резидентів України: найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України;
- для юридичних осіб - нерезидентів України: найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу;
- для фізичних осіб - громадян України: прізвище, імя, по батькові, адресу місця проживання та індивідуальний ідентифікаційний номер у Державному реєстрі фізичних осіб - платників податків та інших обовязкових платежів;
- для фізичних осіб - іноземців, осіб без громадянства: прізвище, імя, по батькові (за наявності), адресу місця проживання за межами України;
- вид послуги експедитора;
- вид та найменування вантажу;
- права, обовязки сторін;
- відповідальність сторін, у тому числі в разі завдання шкоди внаслідок дії непереборної сили;
- розмір плати експедитору;
- порядок розрахунків;
- пункти відправлення та призначення вантажу;
- порядок погодження змін маршруту, виду транспорту, вказівок клієнта;
- строк (термін) виконання договору;
- а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Зовнішньоекономічні договори (контракти) транспортного експедирування повинні відповідати вимогам законодавства про зовнішньоекономічну діяльність (див., зокрема, Закон України Про зовнішньоекономічну діяльність, а також Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. № 201).
Для систематичного надання послуг експедитора можуть укладатися довгострокові (генеральні) договори транспортного експедирування.
5. Перевезення вантажів супроводжується товарно-транспортними документами, складеними мовою міжнародного спілкування залежно від обраного виду транспорту або державною мовою, якщо вантажі перевозяться в Україні.
Такими документами можуть бути:
- авіаційна вантажна накладна;
- міжнародна автомобільна накладна (СМК);
- накладна СМГС (накладна УМВС);
- коносамент;
- накладна ЦІМ (СІМ);
- вантажна відомість;
- інші документи, визначені законами України.
Факт надання послуги експедитора при перевезенні підтверджується єдиним транспортним документом або комплектом документів (залізничних, автомобільних, авіаційних накладних, коносаментів тощо), які відображають шлях прямування вантажу від пункту його відправлення до пункту його призначення (ст. 9 Закону України Про транспортно-експедиційну діяльність).
§ 3. Договір страхування
Законодавчі норми щодо страхування та договорів, що оформлюють відповідні відносини, містяться у § 2 гл. 35 ГК України, гл. 67 ЦК України; базовим нормативним актом у сфері страхової діяльності є Закон України від 7 березня 1996 р. № 85/96-ВР Про страхування (в редакції Закону від 4 жовтня 2001 р.). Оскільки страхування є видом фінансових послуг, на нього поширюються вимоги Закону України від 12 липня 2001 р. № 2664-Ш Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг. Правове регулювання страхування на рівні підзаконних нормативних актів здійснюється на основі Положення про порядок провадження діяльності страховими посередниками, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 18 грудня 1996 р. № 1523, Положення про особливі умови діяльності страхових брокерів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 1999 р. № 747, розпорядження Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 5 грудня 2003 р. № 155 Про Єдиний державний реєстр страховиків (перестраховиків) України, Положення про реєстрацію страхових та перестрахових брокерів і ведення державного реєстру страхових та перестрахових брокерів, затв. розпорядженням Державної комісії з регулювання ринків фінансових послуг України від 28 травня 2004 р. № 736, та ін. Відповідні положення щодо страхування в сфері кредитування містяться і у розясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 6 жовтня 1994 р. № 02-5/706 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з укладанням та виконанням кредитних договорів. Крім того, для кожного виду страхування страховиком розробляються окремі локальні акти - правила страхування, які підлягають реєстрації в Державній комісії з регулювання ринків фінансових послуг України при видачі ліцензії на право здійснення відповідного виду страхування.
Поняття договору страхування
Згідно зі ст. 16 Закону України Про страхування (ст. 354 ГК України, ст. 979 ЦК України) договором страхування є письмова угода між страхувальником і страховиком, згідно з яким страховик бере на себе зобовязання у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату страхувальнику або іншій особі, визначеній у договорі страхування страхувальником, на користь якої укладено договір страхування (подати допомогу, виконати послугу тощо), а страхувальник зобовязується сплачувати страхові платежі у визначені строки та виконувати інші умови договору.
Як слушно зазначається в юридичній літературі, страхування є способом мінімізації ризиків (зокрема кредитних ризиків під час страхування відповідальності позичальника у кредитних договорах). При цьому страхування не можна вважати способом забезпечення виконання зобовязання. Його призначення полягає не у несенні відповідальності поряд із основним боржником, а у виплаті страхового відшкодування при настанні вірогідних і випадкових обставин, що повязані з цими договорами.
Характеристика договору страхування
1. Сторонами договору страхування є страховик і страхувальник. Проте учасників страхових правовідносин може бути більше - крім, власне, сторін договору страхування, до них належать застраховані особи, а також вигодонабува.
Згідно зі ст. 2 Закону України Про страхування страховиками визнаються фінансові установи, які створені у формі акціонерних, повних, командитних товариств або товариств з додатковою відповідальністю згідно з Законом України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства з урахуванням особливостей, передбачених законодавством про страхування, а також одержали у встановленому порядку ліцензію на здійснення страхової діяльності.
Наявність статусу фінансової установи у страховика обумовлений віднесенням Законом України Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг послуг у сфері страхування до фінансових (ст. 4). Страховик набуває статусу фінансової установи після внесення відповідного запису до Єдиного державного реєстру страховиків (перестраховиків) України як складової частини Державного реєстру фінансових установ.
Учасників страховика повинно бути не менше трьох. Страхова діяльність в Україні здійснюється виключно страховиками - резидентами України.
Мінімальний розмір статутного фонду страховика, який займається видами страхування іншими, ніж страхування життя, встановлюється в сумі, еквівалентній 1 млн. євро, а страховика, який займається страхуванням життя, - 1,5 млн. євро за валютним обмінним курсом валюти України (ст. 30 Закону України Про страхування).
Страховики можуть здійснювати страхову діяльність як безпосередньо, так і через страхових посередників. Ними можуть бути страхові або перестрахові брокери, страхові агенти.
Страховими брокерами є юридичні особи або громадяни, які зареєстровані у встановленому порядку як субєкти підприємницької діяльності та здійснюють за винагороду посередницьку діяльність у страхуванні від свого імені на підставі брокерської угоди з особою, яка має потребу у страхуванні як страхувальник. Перестраховими брокерами вважаються юридичні особи, які здійснюють за винагороду посередницьку діяльність у перестрахуванні від свого імені на підставі брокерської угоди із страховиком, який має потребу у перестрахуванні як перестрахувальник.
Страховими агентами є громадяни або юридичні особи, які діють від імені та за дорученням страховика і виконують частину його страхової діяльності, а саме: укладають договори страхування, одержують страхові платежі, виконують роботи, повязані із здійсненням страхових виплат та страхових відшкодувань.
Страхувальниками, в свою чергу, визнаються юридичні особи та дієздатні громадяни, які уклали із страховиками договори страхування або є страхувальниками відповідно до законодавства України (у разі обовязкового страхування - ст. 7 Закону України Про страхування).
Страхувальники можуть укладати із страховиками договори про страхування третіх осіб (застрахованих осіб) лише за їх згодою, крім випадків, передбачених чинним законодавством.
Крім того, страхувальники мають право при укладанні договорів особистого страхування призначати за згодою застрахованої особи громадян або юридичних осіб (вигодонабувачів) для отримання страхових виплат, а також замінювати їх до настання страхового випадку, якщо інше не передбачено договором страхування. Страхувальники мають право при укладанні договорів страхування інших, ніж договори особистого страхування, призначати громадян або юридичних осіб (вигодонабувачів), які можуть зазнати збитків у результаті настання страхового випадку, для отримання страхового відшкодування, а також замінювати їх до настання страхового випадку, якщо інше не передбачено договором страхування.
2. За договором страхування страховик бере на себе зобовязання у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату відповідній особі. Ознака захисту майнових інтересів громадян та юридичних осіб у разі настання певних подій є головною метою і призначенням інституту страхування.
Відповідно до ст. 8 Закону України Про страхування страховим випадком вважається подія, передбачена договором страхування або законодавством, яка відбулася і з настанням якої виникає обовязок страховика здійснити виплату страхової суми (страхового відшкодування) страхувальнику, застрахованій або іншій третій особі. У свою чергу, страховою сумою є грошова сума, в межах якої страховик відповідно до умов страхування зобовязаний провести виплату при настанні страхового випадку.
Здійснення страхових виплат і виплата страхового відшкодування проводиться страховиком згідно з договором страхування або законодавством на підставі заяви страхувальника (його правонаступника або третіх осіб, визначених умовами страхування) і страхового акта (аварійного сертифіката), який складається страховиком або уповноваженою ним особою (аварійним комісаром) у формі, що визначається страховиком.
До страховика, який виплатив страхове відшкодування за договором майнового страхування, в межах фактичних затрат переходить право вимоги, яке страхувальник або інша особа, Що одержала страхове відшкодування, має до особи, відповідальної за заподіяний збиток.
Закон України Про страхування також передбачає підстави відмови у виплаті страхових сум, до яких, згідно зі ст. 26, належать:
- навмисні дії страхувальника або особи, на користь якої Укладено договір страхвання, спрямовані на настання страхового випадку;
- вчинення страхувальником-громадянином або іншою особою, на користь якої укладено договір страхування, умисного злочину, що призвів до страхового випадку;
- подання страхувальником свідомо неправдивих відомостей про обєкт страхування або про факт настання страхового випадку;
- отримання страхувальником повного відшкодування збитків за майновим страхуванням від особи, винної у їх заподіянні;
- несвоєчасне повідомлення страхувальником про настання страхового випадку без поважних на це причин або створення страховикові перешкод у визначенні обставин, характеру та розміру збитків;
- інші випадки, передбачені законодавством України. Умовами договору страхування можуть бути передбачені інші підстави для відмови у здійсненні страхових виплат, якщо це не суперечить законодавству України. Рішення про відмову у страховій виплаті приймається страховиком у строк не більший передбаченого правилами страхування та повідомляється страхувальнику в письмовій формі з обгрунтуванням причин відмови.
3. Страхувальник зобовязується сплачувати страхові платежі у визначені строки. Відповідно до ст. 10 Закону України Про страхування страховим платежем (страховим внеском, страховою премією) вважається плата за страхування, яку страхувальник зобовязаний внести страховику згідно з договором страхування. Особливістю договору страхування є те, що обовязок страхувальника сплатити страховий платіж має місце завжди, а обовязок страховика сплатити страхову суму - тільки в разі настання страхового випадку.
Сплата страхувальником страхових платежів має значення не тільки для належного виконання ним своїх зобовязань за договором страхування. Відповідно до ст. 18 Закону України Про страхування договір страхування набирає чинності з моменту внесення першого страхового платежу, якщо інше не передбачено договором страхування. Тобто, від внесення страхового платежу може залежати момент набрання чинності договором страхування.
4. Договір страхування укладається в письмовій формі. Факт укладання договору страхування може посвідчуватися страховим свідоцтвом (полісом, сертифікатом), яке є формою договору страхування, що, однак, не позбавляє сторони цього договору права викласти його в іншій письмовій формі.
Зважаючи на вищенаведене загальне правило про момент набрання чинності договором страхування, можна стверджувати, що він є реальним за своєю правовою природою. Проте якщо в договорі страхування застережене набрання ним чинності з моменту досягнення згоди з усіх істотних умов (наприклад, з моменту підписання договору сторонами), договір страхування вважатиметься консенсуальним. Істотними умовами договору страхування, за ст. 16 Закону України Про страхування, вважаються:
- назва документа;
- назва та адреса страховика;
- прізвище, імя, по батькові або назва страхувальника та застрахованої особи, їх адреси та дати народження;
- прізвище, імя, по батькові, дата народження або назва вигодонабувача та його адреса;
- зазначення обєкта страхування;
- розмір страхової суми за договором страхування іншим, ніж договір страхування життя;
- розмір страхової суми та (або) розміри страхових виплат за договором страхування життя;
- перелік страхових випадків;
- розміри страхових внесків (платежів, премій) і строки їх сплати;
- страховий тариф (страховий тариф не визначається для страхових випадків, для яких не встановлюється страхова сума);
- порядок зміни і припинення дії договору;
- умови здійснення страхової виплати;
- причини відмови у страховій виплаті;
- права та обовязки сторін і відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору;
- інші умови за згодою сторін;
- підписи сторін.
Уповноважений орган має право встановлювати додаткові вимоги до договорів страхування життя та договорів страхування майна громадян.
§ 4. Агентський договір
Відносинам комерційного посередництва (агентським відносинам) у сфері господарювання та відповідним договорам, що їх оформляють, безпосередньо присвячено гл. 31 ГК України та ст. 243 ЦК України щодо комерційного представництва; також на загальному рівні відповідні відносини регулює гл. 68 ЦК України.
Як йдеться у ст. 295 ГК України, комерційним посередництвом (агентською діяльністю) є підприємницька діяльність, що полягає в наданні комерційним агентом послуг субєктам господарювання при здійсненні ними господарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок субєкта, якого він представляє. Така діяльність охоплюється більш широкою загальноцивільною категорією доручення (див. ч. 2 ст. 305 ГК України) зі специфікою, обумовленою, зокрема, сферою існування агентських відносин - підприємницька діяльність, сферою застосування - надання послуг в укладенні угод та іншими чинниками, про що йдеться далі. Тому на неї, як вже зазначалося вище, поширюються загальні положення ЦК України, що регулюють відносини доручення, та спеціальні положення ГК України щодо відносин доручення (або термінологією ГК України - агентських відносин).
Поняття агентського договору (договору доручення)
Згідно зі ст. 297 ГК України за агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобовязується надати послуги другій стороні (субєкту, якого представляє агент) в укладенні угод чи сприяти їх укладенню (надання фактичних послуг) від імені цього субєкта і за його рахунок.
Характеристика агентського договору (договору доручення). Сферою застосування агентських договорів є винятково господарська (підприємницька) діяльність. На це, насамперед, вказує те, що агентською діяльністю, за визначенням, є підприємницька діяльність, що, в свою чергу, обумовлює наявність певного статусу у субєктів, які надають відповідні послуги. Крім того, за тим же визначенням клієнти агента мають статус субєктів господарювання та здійснюють господарську діяльність, в процесі і з приводу якої користуються послугами агента. Комерційний агент надає субєкту, якого він представляє, послуги в укладенні угод чи сприяє їх укладенню. В цьому разі в обовязки агента можуть входити як безпосереднє укладення угоди в інтересах довірителя на умовах, що вказані в агентському договорі, так і пошук можливих партнерів в широкому розумінні (організація промо-акцій та ін.), що охоплюється категорією сприяння. Згідно з ч. 2 ст. 303 ГК України комерційний агент не гарантує субєкту, якого він представляє, виконання третіми особами зобовязань за угодами, укладеними за його посередництва, якщо інше не передбачено агентським договором.
Агентський договір є різновидом ширшого за предметом договору доручення. Предметом агентського договору є, як було зазначено, надання агентом послуг із укладення угод або сприяння в такому укладенні. Предметом договору доручення є вчинення повіреним відповідних юридичних дій (ст. 1000 ЦК України) - вчинення будь-яких дій, що регулюються і не суперечать відповідним правовим нормам. Тобто предмет договору доручення не вичерпується укладенням повіреним угод, а може включати, наприклад, представництво перед третіми особами (в тому числі представництво в судових та інших органах держави) або вчинення інших дій, не заборонених законодавством. Крім того, договір доручення, на відміну від агентського договору, не обовязково укладається в сфері і з приводу здійснення господарської (підприємницької) діяльності, про що вже йшлося вище.
Зважаючи на це, можна стверджувати, що якщо предметом договору є надання агентом послуг в укладенні угод у сфері господарської діяльності чи сприяння в їх укладенні, то на такий договір поширюються норми щодо комерційного представництва ГК України, і, власне, договір вважається агентським. Якщо предмет договору, хоча б укладеного в сфері і з приводу здійснення господарської (підприємницької) діяльності, складає надання повіреним інших послуг, такий договір вважається договором доручення і регулюється нормами ЦК України (гл. 68).
Надання відповідних послуг є однією з істотних умов агентського договору, що відрізняє його від інших договорів, зокрема, від договорів підряду, предметом яких є не дії, а кінцевий матеріальний результат.
3. Сторонами агентського договору є комерційний агент і субєкт, інтереси якого він представляє (клієнт).
Згідно з ч. 2 ст. 295 ГК України комерційним агентом може бути субєкт господарювання (громадянин або юридична особа), який за повноваженням, основаним на агентському договорі, здійснює комерційне посередництво. Наявність статусу субєкта господарської (підприємницької) діяльності у агента обумовлена визнанням агентської діяльності підприємницькою (ч. 1 ст. 295 ГК України).
Прямих вимог щодо наявності у клієнта за агентським договором статусу субєкта господарської (підприємницької) діяльності законодавство не містить. Проте вказівка у визначенні агентської діяльності на здійснення господарської діяльності, в процесі чи з приводу якої укладається агентський договір, свідчить про необхідність мати статус субєктів господарської (підприємницької) діяльності обома сторонами агентського договору: як агентом, так і клієнтом.
4. Згідно зі ст. 296 ГК України агентські відносини виникають у разі:
- надання субєктом господарювання на підставі договору повноважень комерційному агентові на вчинення відповідних дій;
- схвалення субєктом господарювання, якого представляє комерційний агент, угоди, укладеної в інтересах цього субєкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому повноваження. Така угода, за ч. 2 ст. 298 ГК України, вважається схваленою клієнтом за умови, якщо він не відхилить перед третьою особою дії комерційного агента. Наступне схвалення угоди субєктом, якого представляє агент, робить угоду дійсною з дня її укладення.
5. Агент надає послуги від імені клієнта. Згідно зі ст. 239 ЦК України угода, вчинена представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обовязки особи, яку він представляє. Це означає, що агент ніяких прав та обовязків за угодами, які він уклав на виконання агентського договору, не набуває. Крім того, ч. 4 ст. 295 ГК України передбачає, що комерційний агент не може укладати угоди від імені того, кого він представляє, стосовно себе особисто.
Не є комерційними агентами підприємці, що діють хоча і в чужих інтересах, але від власного імені. В цьому разі відносини між ними та клієнтами регулюються не агентськими договорами (договорами доручення), а договорами комісії, про що йдеться далі.
Згідно зі ст. 244 ЦК України представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Проте це не є обовязковим, зокрема, у відносинах, що оформляються агентськими договорами (див., наприклад, Інструкцію про порядок організації та здійснення валютно-обмінних операцій на території України, затв. постановою Правління Національного банку України від 12 грудня 2002 р. № 502, яка встановлює порядок здійснення діяльності банків і агентів, що здійснюють від імені банків валютно-обмінні операції через пункти обміну іноземної валюти). У будь-якому разі відповідно до вимог ч. 4 ст. 297 ГК України у агентському договорі має бути визначено форму підтвердження повноважень (представництва) комерційного агента.
6. Агент надає послуги за рахунок клієнта. Це означає обовязок клієнта забезпечити агента коштами, необхідними для виконання агентського договору, а також відшкодувати агенту фактичні витрати, яких він зазнав при виконанні агентського договору (ч. 2 ст. 1007 ЦК України). Крім того, згідно зі ст. 301 ГК України відповідно до агентського договору комерційний агент одержує агентську винагороду за посередницькі операції, що здійснені ним в інтересах субєкта, якого він представляє, у розмірі, передбаченому договором.
Агентська винагорода виплачується комерційному агенту після оплати третьою особою за угодою, укладеною з його посередництвом, якщо інше не передбачено договором сторін. Сторони можуть передбачити в договорі, що комерційному агенту сплачується додаткова винагорода у разі, якщо він бере на себе зобовязання гарантувати виконання угоди, укладеної ним в інтересах субєкта, якого він представляє.
Клієнт розраховує винагороду, на яку має право комерційний агент, відповідно до розмірів і строків, передбачених агентським договором.
7. Агентський договір укладається в письмовій формі і є консенсуальним. Він повинен визначати сферу, характер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг, права та обовязки сторін, умови і розмір винагороди комерційному агентові, строк дії договору, санкції у разі порушення сторонами умов договору, інші необхідні умови, визначені сторонами. За змістом ч. З ст. 297 ГК України агентським договором повинна бути передбачена умова щодо території, в межах якої комерційний агент здійснює діяльність, визначену угодою сторін. У разі якщо територію дії агента в договорі не визначено, вважається, що агент діє в межах території України.
8. Згідно зі ст. 304 ГК України агентський договір припиняється за угодою сторін, а також у разі: відкликання повноважень комерційного агента субєктом, якого він представляє, або відмови комерційного агента від подальшого здійснення комерційного посередництва за договором, укладеним сторонами без визначення строку його дії; вибуття однієї із сторін договору внаслідок її припинення або смерті; виникнення інших обставин, що припиняють повноваження комерційного агента або субєкта, якого він представляє. У разі відкликання повноважень комерційного агента субєкт, якого представляє комерційний агент, повинен сповістити його про припинення договору не менш як за 1 місяць, якщо більш тривалий строк не передбачений договором.
У разі усунення (закінчення) обставин, що призвели до припинення повноважень комерційного агента, ці повноваження за згодою сторін можуть бути поновлені.
§ 5. Договір комісії
Інститут комісії не знайшов відображення в ГК України; лише у ст. 350 Кодекс вказує на те, що факторинг є банківською операцією, що здійснюється на комісійних засадах на договірній основі. Тому регулювання відносин комісії у господарській діяльності здійснюється на підставі положень ЦК України, у якому їм присвячено гл. 69.
Поняття договору комісії
Згідно зі ст. 1011 ЦК України за договором комісії одна сторона (комісіонер) зобовязується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити одну або кілька угод від свого імені, але за рахунок комітента. Подібне визначення міститься і в ст. 26 Закону України від 18 червня 1991 р. № 1201-ХІІ Про цінні папери і фондову біржу, за якою комісійною діяльністю (по цінних паперах) визнається купівля-продаж цінних паперів, що здійснюється торговцем цінними паперами від свого імені, за дорученням і за рахунок іншої особи.
Характеристика договору комісії
1. Предметом договору комісії є вчинення однієї чи декількох угод. Це робить інститут комісії схожим до інституту комерційного посередництва, що оформляється агентськими договорами, предметом яких також є укладення угод, і, відповідно, відрізняє від інституту доручення, предметом якого є вчинення юридичних дій, в тому числі укладення угод.
В силу своєї правової природи комісія традиційно застосовується у сфері торгівлі. Зважаючи на це, наказами колишнього Міністерства зовнішніх економічних звязків і торгівлі України від 13 березня 1995 р. № 37 були затверджені Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами, а від 8 липня 1997 р. № 343 - Інструкція про порядок оформлення субєктами господарювання операцій при здійсненні комісійної торгівлі непродовольчими товарами. Проте у сучасному економічному обороті предметом договору комісії все частіше стають цінні папери; також за допомогою інституту комісії здійснюються різного роду банківські операції. Договір комісії широко застосовується під час реалізації газу, електроенергії тощо.
2. Сторонами договору комісії є комісіонер і комітент. ЦК України не містить вказівок ані щодо правової форми сторін (юридичні чи фізичні особи), ані щодо їх правового статусу (субєкти господарської (підприємницької) діяльності чи ні. Проте оскільки предметом розгляду цього підручника є саме господарська (підприємницька) діяльність, в межах якої здійснюються угоди, укладення яких, в свою чергу, є предметом договору комісії, сторонами господарського договору комісії є субєкти господарювання або субєкти господарювання і не господарюючі субєкти - юридичні особи (ст. 179 ГК України).
3. Комісіонер зобовязується вчиняти угоди від свого імені. Це є чи не найголовнішою відмінністю договору комісії від агентського договору (договору доручення), за яким агент (повірений) зобовязується вчинити дії від імені клієнта (довірителя). Проте на цю особливість із невідомих причин не звертає увагу Закон України від 3 квітня 1997 р. № 168/97-ВР Про податок на додану вартість, п. 4.7 ст. 4 якого фактично прирівнює договори доручення до договорів комісії, вказуючи при цьому на те, що в межах цих договорів відбувається уповноваження платника податку (комісіонера) здійснювати продаж товарів від імені та за дорученням іншої особи (комітента). Подібна колізія міститься також у Правилах здійснення торговцями цінними паперами комерційної та комісійної діяльності по цінних паперах, затв. наказом Державної комісії з цінних паперів та фондового ринку України від 23 грудня 1996 р. № 331, п. 1 яких визначає комісійну діяльність по цінних паперах (брокерську діяльність) як здійснення цивільно-правових угод щодо цінних паперів, які передбачають оплату цінних паперів проти їх поставки новому власнику на підставі договорів доручення чи комісії за рахунок своїх клієнтів.
Згідно зі ст. 1016 ЦК України за договором, укладеним з третьою особою, комісіонер набуває права навіть тоді, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої особи виконання договору. Незважаючи на це, майно, придбане комісіонером за рахунок комітента, є власністю комітента (ст. 1018 ЦК України). Таким чином, під час комісії не відбувається передача права власності від комісіонера до комітента - комітент хоча і не бере участі в угоді з придбання/реалізації майна, проте він весь час залишається власником цього майна або відповідних грошових коштів.
Комісіонер не відповідає перед комітентом за невиконання третьою особою договору, укладеного з нею за рахунок комітента, крім випадків, коли комісіонер був необачним при виборі цієї особи або поручився за виконання договору (делькредере).
У разі порушення третьою особою договору, укладеного з нею комісіонером, комісіонер зобовязаний негайно повідомити про це комітента, зібрати та забезпечити необхідні докази. Комітент має право вимагати від комісіонера відступлення права вимоги до цієї особи.
Під час передачі комітентом комісіонерові майна на реалізацію комісіонер повинен оформити довіреність на отримання товарно-матеріальних цінностей від комітента, за винятком випадків, коли комісіонер є фізичною особою - субєктом підприємницької діяльності (див. п. 2 Інструкції про порядок реєстрації виданих, повернутих і використаних довіреностей на одержання цінностей, затв. наказом Міністерства фінансів України від 16 травня 1996 р. № 99). В свою чергу, якщо комітенту повертається нереалізоване майно, для отримання останнього він також повинен оформити довіреність.
4. Комісіонер вчиняє угоди за рахунок комітента, що є спільною рисою договору комісії із агентським договором (договором доручення). Згідно зі ст. 1024 ЦК України комісіонер має право на відшкодування витрат, зроблених ним у звязку з виконанням своїх обовязків за договором комісії.
5. Комісіонер вчиняє угоди за винагороду. За змістом ст. 1013 ЦК України комітент повинен виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії. Якщо договором комісії розмір плати не визначений, вона виплачується після виконання договору комісії виходячи із звичайних цін за такі послуги. Якщо ж договір комісії не був виконаний з причин, які залежали від комітента, комісіонер має право на комісійну плату на загальних підставах.
Під час укладення договору комісії слід звернути увагу на вимоги ст. 1024 ЦК України, відповідно до якої якщо комісіонер вчинив правочин на умовах більш вигідних, ніж ті, що були визначені комітентом, додатково одержана вигода належить комітентові. Зважаючи на це, визначення комісійної винагороди у вигляді різниці або певної частини різниці між призначеною комітентом ціною і тією більш вигідною ціною, за якою комісіонер укладе угоду, суперечитиме законодавству. Тобто забороняється, наприклад, в договорі комісії встановлювати умови, за якими у випадку продажу комісіонером товару, відпускна ціна якого складає 10 гривень за одиницю, за 12 гривень, комісіонер отримує винагороду у розмірі 2 гривні помножену на кількість одиниць товару, що був проданий. Якщо подібну умову буде встановлено в договорі комісії, його в судовому порядку може бути визнано недійсним в частині способу виплати винагороди комісіонеру, в результаті чого комісіонер залишиться без винагороди. Тому для уникнення можливих негативних наслідків варто суму винагороди комісіонера одразу закладати у відпускну ціну товару, обумовлюючи в договорі, на яку суму винагороди (фіксовану або у вигляді певного відсотка) має право комісіонер.
Згідно зі ст. 1020 ЦК України комісіонер має право відраховувати належні йому за договором суми з усіх грошових коштів, Що надійшли до нього для комітента, якщо інші кредитори комітента не мають переважного перед ним права на задоволення своїх вимог із грошових коштів, що належать комітентові. Крім того, ст. 1019 ЦК України дозволяє комісіонеру для забезпечення своїх вимог за договором комісії притримати річ, яка має бути передана комітентові.
6. Договір комісії є консенсуальним, тобто вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди з усіх істотних умов (найчастіше таким моментом виступає момент підписання його сторонами). Вказівок щодо форми договору комісії ЦК України не містить, тому застосовуються загальні положення ст. ст. 205-210 ЦК України щодо форми угод. Згідно зі ст. 1012 ЦК України договір комісії може бути укладений на визначений строк або без визначення строку, з визначенням або без визначення території його виконання, з умовою чи без умови щодо асортименту товарів, які є предметом комісії.
Істотними умовами договору комісії, за якими комісіонер зобовязується продати або купити майно, є умови про це майно та його ціну.
7. ЦК України передбачає можливість сторін відмовитись від договору комісії. Так, згідно зі ст. 1025 ЦК України комітент має право відмовитися від договору комісії. Якщо договір комісії укладено без визначення строку, комітент повинен повідомити комісіонера про відмову від договору не пізніше ніж за 30 днів.
У разі відмови комітента від договору комісії він повинен у строк, встановлений договором, а якщо такий строк не встановлений, - негайно розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера. У разі невиконання комітентом цього обовязку комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною. У разі такої відмови комісіонер має право на відшкодування витрат, зроблених ним у звязку з виконанням договору.
Стаття 1026 ЦК України дозволяє комісіонеру відмовитися від договору комісії лише тоді, коли строк не встановлений договором. Комісіонер повинен повідомити комітента про відмову від договору не пізніше ніж за 30 днів. Комісіонер, який відмовився від договору комісії, повинен вжити заходів, необхідних для збереження майна комітента.
У разі відмови комісіонера від договору комісії комітент повинен розпорядитися своїм майном, яке є у комісіонера, протягом 15 днів від дня отримання повідомлення про відмову комісіонера від договору. У разі невиконання комітентом цього обовязку комісіонер має право передати це майно на зберігання за рахунок комітента або продати майно за найвигіднішою для комітента ціною.
§ 6. Договір консигнації
Поняття консигнації
Консигнаційні операції є різновидом комісійних операцій (див., зокрема, п. 1.4 ст. 1 Закону України від 3 квітня 1997 р. № 168/97-ВР Про податок на додану вартість, який фактично прирівнює консигнаційні операції до комісійних), тому до них застосовуються загальні положення гл. 69 ЦК України. Насправді незважаючи на велику кількість спільних ознак у консигнаційних і комісійних операцій, беззаперечно ототожнювати ці правові інститути не можна.
Ані ЦК України, ані ГК України не містять визначення договору консигнації. Проте згадку про нього можна знайти в інших нормативних актах.
Згідно із п. 31 Правил застосування Закону України Про оподаткування прибутку підприємств, затв. постановою Верховної Ради України від 27 червня 1995 р. № 247/95-ВР (які залишаються чинними і можуть застосовуватися з урахуванням того, що Законом від 22 травня 1997 р. № 283/97-ВР власне текст Закону України Про оподаткування прибутку підприємств було викладено в новій редакції) консигнаційною операцією вважається господарча операція субєкта підприємницької діяльності (консигнанта), що передбачає експорт матеріальних цінностей до складу іншого субєкта підприємницької діяльності (консигнатора) з дорученням реалізувати зазначені матеріальні цінності на комісійних засадах.
Порядок віднесення операцій резидентів у разі провадження ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного та фінансового лізингу, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 30 березня 2002 р. № 445, містить більш розгорнуту характеристику консигнаційних операцій. Згідно із п. З цього документа до операцій резидентів, які здійснюються під час виконання договорів консигнації, належать операції з реалізації товарів, відповідно до яких одна сторона (консигнатор) зобовязується за дорученням другої сторони (консигнанта) протягом визначеного часу (терміну дії угоди консигнації) за обумовлену винагороду продати з консигнаційного складу від свого імені товари, які належать консигнанту. Аналогічне визначення консигнаційної операції міститься і в п. 1 Порядку віднесення бартерних договорів до таких, що передбачають виробничу кооперацію, консигнацію, комплексне будівництво, поставку складних технічних виробів і товарів спеціального призначення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 29 квітня 1999 р. № 756.
Характеристика консигнації
1. Переважне використання договору консигнації у зовнішньоекономічній діяльності. На це, зокрема, вказує термін експорт (щоправда, який в цьому контексті вживається, скоріше, у значенні переміщення) у визначенні, наведеному в Правилах застосування Закону України Про оподаткування прибутку підприємств. Розміщення визначення консигнації у Порядку віднесення операцій резидентів у разі провадження ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного та фінансового лізингу, поставки складних технічних виробів і товарів спеціального призначення теж вказує на можливість застосування цього інституту саме у зовнішньоекономічній діяльності. Проте у жодному нормативному акті не міститься прямої заборони на здійснення консигнаційних операцій виключно субєктами господарської діяльності України. Виходячи з принципу свободи договору (зокрема, права сторін укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства - ст. 6 ЦК України), договори консигнації можуть застосовуватися як у зовнішньоекономічній діяльності (за участю іноземного елемента), так і в діяльності на національному ринку (за участю тільки субєктів господарської діяльності України).
2. Укладення договору консигнації можливе виключно між субєктами підприємницької діяльності. Це істотно відрізняє договір консигнації від суміжного договору комісії, який може укладатися між юридичними і фізичними особами незалежно від наявності статусу субєкта підприємницької діяльності.
3. В договорах консигнації консигнатор виступає від свого імені, проте діє за дорученням та за рахунок консигнанта. Це положення є аналогічним положенням ЦК України щодо договору комісії, за якими комісіонер діє від свого імені, за дорученням та за рахунок комітента. Таким чином, розрахунки за реалізовану продукцію проводяться безпосередньо між консигнатором та третіми особами.
4. Метою договору консигнації є реалізація товару, належного консигнанту. В цьому консигнація схожа із комісією, метою якої також є вчинення угод щодо майна, належного комітенту. Проте консигнація, як правило, відрізняється від комісії за строками, оскільки спрямована на довгострокове співробітництво у сфері реалізації товару, а не на вчинення декількох угод. Зазвичай, строк консигнації складає 1-1,5 роки; комісії - 1-2 місяці.
5. Консигнатор має право на винагороду за надані послуги з реалізації товару. Подібне ж положення міститься і в ЦК України щодо договорів комісії. Важливо звернути увагу на те, що зважаючи на положення Правил застосування Закону України Про оподаткування прибутку підприємств щодо реалізації консигнатором матеріальних цінностей на комісійних засадах, на відносини консигнації поширюються вимоги щодо недопущення визначення винагороди у вигляді різниці або певної частини різниці між призначеною комітентом (консигнантом) ціною і тією більш вигідною ціною, за якою комісіонер (консигнатор) укладе угоду (див., зокрема, ст. 1024 ЦК України). Тому винагорода консигнатора, як і винагорода комісіонера у відносинах комісії, повинна визначатися в договорі консигнації у вигляді фіксованої суми або певного відсотку від ціни товару, встановленої консигнантом.
6. Наявність у консигнатора складу (консигнаційного складу), з якого консигнатор продає належні консигнанту товари. Подібної ознаки інститут комісії не містить. Така особливість обумовлена специфікою товарів, які передаються на консигнацію (зазвичай - це технологічне устаткування, транспортні засоби, будівельні матеріали, на відміну від договорів комісії, предметом яких переважно є товари народного споживання).
§ 7. Договір зберігання
Договір зберігання в загальному розумінні регулюється § 1 гл. 66 ЦК України, зберігання у товарному складі (договір складського зберігання) - ст. 294 ГК України та § 2 гл. 66 ЦК України; спеціальні види зберігання розкриваються у § 3 гл. 66 ЦК України. Крім того, відносини з відповідального зберігання врегульовано Законом України від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР Про оподаткування прибутку підприємств (в редакції Закону від 22 травня 1997 р.), а з відповідального зберігання матеріальних цінностей державного резерву - Законом України від 24 січня 1997 р. № 51/97-ВР Про державний матеріальний резерв.
Поняття договору зберігання
Згідно зі ст. 936 ЦК України за договором зберігання одна сторона (зберігай) зобовязується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності. Пункт 1.24 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств визначає суміжний інститут відповідального зберігання як господарську операцію платника податку, що передбачає передання згідно з договорами схову (зберігання) матеріальних цінностей на зберігання іншій особі без права їх використання у господарському обороті такої фізичної чи юридичної особи, з подальшим поверненням цих матеріальних активів платнику податку без зміни їх якісних або кількісних характеристик.
Характеристика договору зберігання
1. Предметом договору зберігання є зберігання речі (майна). Проте на відміну від договору купівлі-продажу, де поняття майно тлумачиться розширено і включає як матеріальні, так і нематеріальні активи, предметом договору зберігання виступають лише матеріальні цінності (активи), тобто основні фонди і оборотні засоби (див. п. 1.1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств). Це випливає з правової природи договору зберігання і підтверджується вищенаведеним визначенням поняття відповідальне зберігання.
Винятком із цього загального правила є визнання ЦК України різновидом договору зберігання договору охорони, предметом якого, згідно зі ст. 978 ЦК України, є забезпечення недоторканності не тільки майна, а й особи.
2. Сторонами договору зберігання можуть бути юридичні і фізичні особи, в тому числі субєкти підприємницької діяльності. Це означає, що в загальному розумінні юридичні та фізичні особи можуть виступати як зберігачами, так і поклажодавцями в договорах зберігання.
Проте вже за договором складського зберігання зберігачем є організація (товарний склад), яка зберігає товар та надає послуги, повязані зі зберіганням, на засадах підприємницької діяльності (ст. 956 ЦК України), тобто має статус субєкта підприємницької діяльності. Статус субєкта господарської (підприємницької) діяльності мають інші професійні зберігачі - ломбарди (ст. 967), банки (ст. ст. 969, 970, 971), підприємства транспорту, у віданні яких є камери схову (ст. 972), готелі (ст. 975 ЦК України), а також охоронці (ст. 978 ЦК України). Тому статус зберігачів договорів зберігання залежить від виду таких договорів.
В деяких випадках законодавство встановлює обмеження щодо наявності відповідного статусу і у поклажодавців. Так, поклажодавцями у договорах відповідального зберігання можуть бути виключно субєкти господарювання.
За визначенням Закону України Про оподаткування прибутку підприємств відповідальне зберігання є господарською операцією із передачі на зберігання певного майна. Це означає, що поклажодавець у будь-якому разі повинен бути субєктом господарювання, тобто зареєстрованою в установленому законодавством порядку юридичною особою або фізичною особою - субєктом підприємницької діяльності (див. ст. 1 Закону України від 1 червня 2000 р. № 1775-ПІ Про ліцензування певних видів господарської діяльності), в діяльності якого можуть мати місце факти підприємницької та іншої діяльності, що впливають на стан майна, капіталу, зобовязань і фінансових результатів (див. визначення господарських операцій, що наводиться в п. 2.1 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затв. наказом Міністерства фінансів України від 24 травня 1995 р. № 88).
Проте спірним залишається питання про можливість фізичних осіб - субєктів підприємницької діяльності бути поклажодавцями за договорами відповідального зберігання. Адже Закон України Про оподаткування прибутку підприємств чітко встановлює положення про те, що відповідальне зберігання є господарською операцією платника податку із передачі відповідного майна. Зважаючи на те, що положення цього Закону на фізичних осіб не поширюються, в літературі висловлюється думка про те, що відповідною стороною договору відповідального зберігання (поклажодавцем) може бути юридична особа, незалежно від наявності в останньої статусу субєкта підприємницької діяльності.
На нашу думку, поклажодавцями за договором відповідального зберігання можуть бути як юридичні, так і фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності. Адже терміни, що їх містить Закон України Про оподаткування прибутку підприємств, вживаються в певному значенні для цілей цього Закону (див. ч. 1 ст. 1 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств), тобто для цілей оподаткування податком на прибуток, необхідність сплати якого, в свою чергу, не поширюється на фізичних осіб. З огляду на це термін платник податку слід тлумачити більш розширено, розуміючи під ним субєктів господарювання, до яких належать і фізичні особи - субєкти підприємницької діяльності.
3. Обовязком зберігача за договором зберігання є збереження майна, а також його повернення в схоронності.
Згідно зі ст. 942 ЦК України зберігач зобовязаний вживати усіх заходів, встановлених договором, законом, іншими актами цивільного законодавства, для забезпечення схоронності речі. Якщо зберігання здійснюється безоплатно, зберігач зобовязаний піклуватися про річ як про свою власну. Також зберігач не має права без згоди поклажодавця користуватися річчю, переданою йому на зберігання, а також передавати її у користування іншій особі.
Особливості користування зберігачем речами поклажодавця передбачені лише щодо речей, визначених родовими ознаками. Так, згідно зі ст. 941 ЦК України за згодою поклажодавця зберігач має право змішати речі одного роду та однієї якості, які передані на зберігання. Крім того, ст. 958 ЦК України передбачає право товарного складу розпоряджатися речами, визначеними родовими ознаками. В такому разі до відносин сторін застосовуються положення про договір позики, а час та місце повернення товарів визначаються загальними положеннями про зберігання.
Закон України Про оподаткування прибутку підприємств у імперативному порядку позбавляє зберігача права використання матеріальних цінностей у господарському обороті, встановлюючи, крім того, правило про обовязкове повернення цих матеріальних активів платнику податку без зміни їх якісних або кількісних характеристик.
4. За загальними правилами строк не є істотною умовою договору зберігання. Згідно зі ст. 938 ЦК України зберігач зобовязаний зберігати річ протягом строку, встановленого у договорі зберігання, а якщо він не встановлений і не може бути визначений виходячи з його умов - до предявлення поклажодавцем вимоги про її повернення. Проте згідно зі ст. 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобовязані у будь-якому разі погодити, зокрема, строк дії договору.
Законом України Про державний матеріальний резерв передбачено, що в разі невибрання з державного резерву матеріальних цінностей у передбачені договором строки одержувачі відшкодовують витрати, повязані із додатковим зберіганням зазначених матеріальних цінностей понад ці строки, а також збитки, викликані зниженням якості матеріальних цінностей за період прострочення їх вибрання, і витрати на сплату штрафів за невикористання та простій транспортних засобів, наданих для відвантаження зазначених матеріальних цінностей (ч. 11 ст. 14).
5. Договір зберігання може бути оплатним і безоплатним. Характер договору обумовлюється як угодою сторін з цього приводу, так і вимогами законодавства до зберігання конкретного виду. Так, наприклад, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 956 ЦК України про те, що товарним складом є організація, яка зберігає товар та надає послуги, повязані зі зберіганням, на засадах підприємницької діяльності, договір складського зберігання є оплатним. Проте установчими документами юридичної особи або договором може бути передбачено безоплатне зберігання речі.
Згідно зі ст. 947 ЦК України витрати зберігача на зберігання речі можуть бути включені до плати за зберігання. Витрати, які сторони не могли передбачити при укладенні договору зберігання (надзвичайні витрати), відшкодовуються понад плату, яка належить зберігачеві. При безоплатному зберіганні поклажодавець зобовязаний відшкодувати зберігачеві здійснені ним витрати на зберігання речі, якщо інше не встановлено договором або законом.
6. Поклажодавець зобовязаний забрати річ від зберігача після закінчення строку зберігання, а, відповідно, зберігач - повернути поклажодавцеві річ, яка була передана на зберігання, або відповідну кількість речей такого самого роду та такої самої якості в такому стані, в якому вона була прийнята на зберігання, з урахуванням зміни її природних властивостей.
Із питанням про повернення речей, зданих на зберігання, тісно повязане питання оформлення первісного факту їх передачі зберігачу. Наприклад, договір зберігання речі, прийнятої ломбардом від фізичної особи, оформляється видачею іменної квитанції (ч. 1 ст. 967); укладення договору зберігання цінностей у банку засвідчується видачею банком поклажодавцеві іменного документа, предявлення якого є підставою для повернення цінностей поклажодавцеві (ст. 969); на підтвердження прийняття речі на зберігання до камери схову (крім автоматичних камер) поклажодавцеві видається квитанція або номерний жетон (ст. 972 ЦК України) та ін.
Згідно зі ст. 961 ЦК України товарний склад на підтвердження прийняття товару видає один із таких складських документів:
- складську квитанцію
-просте складське свідоцтво;
- подвійне складське свідоцтво.
Товар, прийнятий на зберігання за простим або подвійним складським свідоцтвом, може бути предметом застави протягом строку зберігання товару на підставі застави цього свідоцтва.
Подвійне складське свідоцтво складається з двох частин - складського свідоцтва та заставного свідоцтва (варанта), які можуть бути відокремлені одне від одного.
Володілець складського та заставного свідоцтва має право розпоряджатися товаром, що зберігається на товарному складі.
Володілець лише складського свідоцтва має право розпоряджатися товаром, але цей товар не може бути взятий зі складу до погашення кредиту, виданого за заставним свідоцтвом. Володілець лише заставного свідоцтва має право застави на товар на суму відповідно до суми кредиту та процентів за користування ним. У разі застави товару відмітка про це робиться на складському свідоцтві.
Відповідно до ст. 966 ЦК України товарний склад видає товари володільцеві складського та заставного свідоцтва (подвійного складського свідоцтва) лише в обмін на обидва свідоцтва разом. Володільцеві складського свідоцтва, який не має заставного свідоцтва, але сплатив суму боргу за ним, склад видає товар лише в обмін на складське свідоцтво та за умови надання разом з ним квитанції про сплату всієї суми боргу за заставним свідоцтвом.
Товарний склад, що видав товар володільцеві складського свідоцтва, який не має заставного свідоцтва та не сплатив суму боргу за ним, відповідає перед володільцем заставного свідоцтва за платіж усієї суми, забезпеченої за ним.
Докладніше про діяльність товарних складів у відповідній сфері господарювання можна дізнатися, звернувшись, наприклад, до Закону України від 4 липня 2002 р. № 37-ІУ Про зерно та ринок зерна в Україні. 7. Договір зберігання може бути укладений як в усній, так і в письмовій формі у випадках, визначених законодавством. Так, згідно із загальними вимогами ст. 208 ЦК України у письмовій формі вчиняються:
- угоди між юридичними особами;
- угоди між фізичною та юридичною особою, крім угод, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення;
- правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у 20 і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім угод, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення;
- інші угоди, щодо яких законом встановлена письмова форма. До таких, наприклад, належить договір зберігання, за яким зберігач зобовязується прийняти річ на зберігання в майбутньому - він має бути укладений у письмовій формі, незалежно від вартості речі, яка буде передана на зберігання.
Письмова форма договору вважається дотриманою, якщо прийняття речі на зберігання посвідчене розпискою, квитанцією або іншим документом, підписаним зберігачем.
8. За загальними правилами договір зберігання є реальним, оскільки вважається укладеним з моменту передачі речі, а не з часу досягнення про це згоди. Проте, виходячи зі змісту ч. 2 ст. 936 ЦК України, згідно з якою договором зберігання, в якому зберігачем є особа, що здійснює зберігання на засадах підприємницької діяльності, може бути встановлений обовязок зберігача зберігати річ, яка буде передана зберігачеві в майбутньому, у деяких випадках договір зберігання може бути консенсуальним.
Тема 11 ЗОБОВЯЗАННЯ ЗІ СПІЛЬНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ
§ 1. Договір про спільну діяльність
За теорією цивільного права спільна діяльність в широкому розумінні може здійснюватись у двох формах із виникненням при цьому двох видів зобовязань. По-перше, учасники можуть обрати організаційно-правову форму здійснення спільної діяльності без створення юридичної особи. В цьому разі відносини, що виникають між учасниками, оформляються договором про спільну діяльність. По-друге, спільна діяльність учасників може бути спрямована на співробітництво в межах самостійного субєкта права - юридичної особи. В цьому разі між учасниками укладається засновницький договір, який не тільки регулює їх спільну діяльність, а й визначає правовий статус створеної ними з цією метою юридичної особи.
Ця теоретична позиція знайшла своє підтвердження в національній нормативно-правовій базі. Так, відповідно до п. З Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 12 Фінансові інвестиції, затв. наказом Міністерства фінансів України від 26 квітня 2000 р. № 91, спільною діяльністю вважається господарська діяльність зі створенням або без створення юридичної особи, яка є обєктом спільного контролю двох або більше сторін відповідно до письмової угоди між ними.
Загальні положення щодо права субєктів господарювання на ведення спільної господарської діяльності на умовах, визначених договором про спільну діяльність, містяться у ст. 176 ГК України. ЦК України цьому виду договорів присвячує гл. 77. Порядок оподаткування спільної діяльності без створення юридичної особи та суміжні з цим процедури визначаються Законом України від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР Про оподаткування прибутку підприємств (в редакції Закону від 22 травня 1997 р.) та прийнятими на його виконання документами (зокрема, Порядком ведення податкового обліку та складання податкової звітності результатів спільної діяльності на території України без створення юридичної особи, затв. наказом Державної податкової адміністрації України від 11 липня 1997 р. № 234 (в редакції наказу від 16 січня 1998 р. № 24). Судову практику в справах, повязаних із веденням спільної діяльності, узагальнено в розясненні Президії Вищого арбітражного суду України від 28 квітня 1995 р. № 02-5/302 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з укладанням та виконанням договорів про сумісну діяльність.
Загальні положення щодо договору про спільну діяльність та його різновидів
Згідно зі ст. 1130 ЦК України за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобовязуються спільно діяти без створення юридичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. За схожим визначенням підпункту 7.7.1 п. 7 ст. 7 Закону України Про оподаткування прибутку підприємств спільна діяльність без створення юридичної особи провадиться на підставі договору про спільну діяльність, що передбачає обєднання коштів або майна учасників для досягнення спільної господарської мети. На відміну від визначення ЦК України, це визначення передбачає обовязковою ознакою відповідного договору обєднання коштів або майна учасників, а також характер його мети - господарська.
Частина 2 ст. 1130 ЦК України вказує на існування двох різновидів договору про спільну діяльність:
- договір простого товариства (на основі обєднання вкладів учасників);
- договір про спільну діяльність, що не передбачає обєднання вкладів учасників.
З огляду на поширеність в підприємництві саме договорів простого товариства, на що, зокрема, вказує і визначення договору про спільну діяльність, наведене в Законі України Про оподаткування прибутку підприємств, яке за змістом майже збігається з визначенням договору простого товариства, в подальшому докладно характеризуватимемо саме цей різновид договорів про спільну діяльність.
Поняття договору простого товариства
Згідно з ч. 1 ст. 1132 ЦК України за договором простого товариства сторони (учасники) беруть зобовязання обєднати свої вклади та спільно діяти з метою одержання прибутку або досягнення іншої мети.
Характеристика договору простого товариства
1. Учасники договору простого товариства обєднують свої вклади. Ними відповідно до ст. 1133 ЦК України визнається все те, що вони вносять у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові звязки. Тобто обєднуються як матеріальні, так і нематеріальні активи учасників.
Вклади учасників вважаються рівними за вартістю, якщо інше не випливає із договору простого товариства або фактичних обставин. Грошова оцінка вкладів учасників провадиться за погодженням між ними.
Внесене учасниками майно, яким вони володіли на праві власності, а також вироблена у результаті спільної діяльності продукція та одержані від такої діяльності плоди і доходи є спільною частковою власністю учасників, якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом.
Користування спільним майном учасників здійснюється за їх спільною згодою, а в разі недосягнення згоди - у порядку, що встановлюється за рішенням суду. Обовязки учасників щодо утримання спільного майна та порядок відшкодування витрат, повязаних із виконанням цих обовязків, встановлюються договором простого товариства.
2. Учасники договору простого товариства спільно діють. Згідно зі ст. 1335 ЦК України під час ведення спільних справ кожний учасник має право діяти від імені всіх учасників, якщо договором простого товариства не встановлено, що ведення справ здійснюється окремими учасниками або спільно всіма учасниками договору простого товариства. У разі спільного ведення справ для вчинення кожної угоди потрібна згода всіх учасників.
У відносинах із третіми особами повноваження учасника вчиняти угоди від імені всіх учасників посвідчується довіреністю, виданою йому іншими учасниками, або договором простого товариства.
Рішення щодо спільних справ учасників приймаються учасниками за спільною згодою, якщо інше не встановлено договором простого товариства.
Чинне законодавство не обмежує сторони у виборі форми порядку ведення спільних справ. Наприклад, сторонами може бути створена рада з числа їх працівників, яка приймає рішення не більшістю голосів, а за загальною згодою. Якщо договором про спільну діяльність передбачена така форма ведення спільних справ, то у випадку необхідності укладання договорів для досягнення мети спільної діяльності (договори підряду, оренди, поставки тощо) такі договори укладаються всіма учасниками спільної діяльності або за їх дорученням одним з них.
Особливості передбачені ЦК України щодо відповідальності учасників договору простого товариства за спільними зобовязаннями. Так, за ст. 1138 цього Кодексу якщо договір простого товариства не повязаний зі здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, кожний учасник відповідає за спільними договірними зобовязаннями усім своїм майном пропорційно вартості його вкладу у спільне майно. За спільними зобовязаннями, що виникли не з договору, учасники відповідають солідарно.
Якщо ж договір простого товариства повязаний зі здійсненням його учасниками підприємницької діяльності, учасники відповідають солідарно за всіма спільними зобовязаннями незалежно від підстав їх виникнення.
3. Метою договору простого товариства є одержання прибутку або інша мета.
Незважаючи на свою назву, предметом договору про спільну діяльність, а саме його різновиду - договору простого товариства - виступає не діяльність його сторін, а конкретна мета, що ними була поставлена.
Чинне законодавство не встановлює вичерпного переліку цілей учасників спільної діяльності та її обєктів. Ними можуть бути спільне будівництво або експлуатація обєктів. Крім того, на практиці часто зустрічається спільне виробництво певної продукції. Приміром, один учасник спільної діяльності надає свій цех, а інший учасник розміщує там своє обладнання та забезпечує його сировиною, і вони разом починають спільне виробництво відповідно до умов договору.
За наведеним вище визначенням Закону України Про оподаткування прибутку підприємств спільна мета учасників такої Діяльності повинна мати саме господарський характер (бути результатом виробництва (виготовлення) продукції, торгівлі, надання послуг, виконання робіт - ст. 1 Закону України від 1 червня 2000 р. № 1775-Ш Про ліцензування певних видів господарської діяльності). Проте, зважаючи на те, що визначення відповідних термінів наводиться у цьому, як і в більшості нормативних актів, для цілей цих документів, тобто, у нашому разі - для цілей оподаткування, господарський характер заявленої мети договору про спільну діяльність обумовлений саме необхідністю оподаткування відповідних операцій.
Тож навряд чи правомірно обмежувати інститут спільної діяльності виключно господарським змістом. Наприклад, підприємства, які розпочали спільний випуск принципово нової і, як здається, конкурентоспроможної продукції, можуть укласти договір простого товариства з метою проведення комплексних рекламних заходів. У договорі встановлюються умови про оплату відеоматеріалів, рекламних буклетів, організації участі у закордонних виставках, залучення перекладачів, які є у штаті одного з цих підприємств.
Така спільна діяльність не має ознак господарської, маючи на меті ознайомлення ділових кіл та потенційних споживачів зі своєю продукцією. Це діяльність на створення сприятливих умов для укладання договорів з іноземними фірмами щодо експорту та залучення інвестицій у разі необхідності розширення виробництва цієї продукції.
Метою договору простого товариства сторони можуть зазначити досягнення, зокрема соціального ефекту (благодійна, наукова, освітня мета)1. На це, зокрема, вказує фраза інша мета максимально широкого обсягу, що міститься у визначенні договору простого товариства.
Згідно зі ст. 1139 ЦК України прибуток, одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо інше не встановлено договором простого товариства або іншою домовленістю учасників.
4. Договори простого товариства є консенсуальними договорами, тобто набирають чинності з моменту досягнення сторонами угоди за всіма істотними умовами. Момент набрання чинності договором не залежить від того, чи зробили учасники свої внески, чи ні.
Відповідно до ст. 1131 ЦК України договори про спільну діяльність взагалі і договори простого товариства зокрема укладаються у письмовій формі.
5. Глава 77 ЦК України не передбачає обовязкових реквізитів договору про спільну діяльність, не встановлюючи переліку істотних умов, необхідних для його виконання. До таких розяснення Президії Вищого арбітражного суду України Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних з укладанням та виконанням договорів про сумісну діяльність відносить мету договору, порядок та умови ведення спільних справ, види та обсяг внесків кожної із сторін, умови використання результатів спільної діяльності тощо. Частина 2 ст. 1131 ЦК України додатково встановлює, що за домовленістю сторін у договорі про спільну діяльність можуть бути визначені умови щодо координації спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правового статусу виділеного для спільної діяльності майна, порядку покриття витрат та збитків учасників, їх участі у результатах спільних дій та інші умови, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.
6. Законодавство встановлює особливості припинення договору простого товариства. Так, згідно зі ст. 1141 ЦК України договір простого товариства припиняється у разі:
- визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;
- оголошення учасника банкрутом, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;
- смерті фізичної особи - учасника або ліквідації юридичної особи - учасника договору простого товариства, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників або заміщення учасника, який помер (ліквідованої юридичної особи), його спадкоємцями (правонаступниками);
- відмови учасника від подальшої участі у договорі простого товариства або розірвання договору на вимогу одного з учасників, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників. Учасник може зробити заяву про відмову від подальшої участі у безстроковому договорі простого товариства не пізніш як за три місяці до виходу з договору. Учасник договору простого товариства, укладеного на визначений строк, або договору, у якому досягнення мети визначено як скасувальна умова, має право вимагати розірвання договору у відносинах з іншими учасниками через поважну причину з відшкодуванням іншим учасникам реальних збитків, завданих розірванням договору;
- спливу строку договору простого товариства;
- виділу частки учасника на вимогу його кредитора, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників;
- досягнення мети товариства або настання обставин, коли досягнення мети товариства стало неможливим.
У разі припинення договору простого товариства речі, передані у спільне володіння та (або) користування учасників, повертаються учасникам, які їх надали, без винагороди, якщо інше не передбачено домовленістю сторін.
Учасник, який вніс у спільну власність річ, визначену індивідуальними ознаками, має право у разі припинення договору простого товариства вимагати в судовому порядку повернення йому цієї речі за умови додержання інтересів інших учасників і кредиторів.
З моменту припинення договору простого товариства його учасники несуть солідарну відповідальність за невиконаними спільними зобовязаннями щодо третіх осіб.
7. Окремі види спільної діяльності регулюються, поряд з положеннями ЦК України, відповідними спеціальними актами законодавства. Одним з таких видів є діяльність промислово-фінансових груп, що створюються і діють на підставі Закону України від 21 листопада 1995 р. № 437/95-ВР Про промислово-фінансові групи в Україні та Положення про створення (реєстрацію), реорганізацію та ліквідацію промислово-фінансових груп, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 20 липня 1996 р. № 781.
Відповідно до вказаних нормативних актів головне підприємство і учасники промислово-фінансової групи (ПФГ) укладають Генеральну угоду про спільну діяльність для виробництва кінцевої продукції, яка підлягає затвердженню постановою Кабінету Міністрів України. Істотними умовами Генеральної угоди є:
- назва ПФГ;
- перелік затверджених у встановленому законодавством порядку державних програм, з метою реалізації яких створюється ПФГ (див., зокрема, постанову Кабінету Міністрів України від 29 лютого 1996 р. № 249 Про заходи щодо реалізації програм вітчизняного літакобудування);
- визначення головного підприємства ПФГ;
- кандидатура президента ПФГ, його права та обовязки, порядок звільнення з посади;
- перелік учасників ПФГ;
- перелік кінцевої продукції ПФГ;
- термін дії угоди;
- інші умови, передбачені законодавством, та ті, які визнають необхідними ініціатори створення ПФГ.
Угода підлягає затвердженню постановою Кабінету Міністрів України і набирає чинності з дня прийняття Кабінетом Міністрів України постанови про створення (реєстрацію) ПФГ. До моменту прийняття Кабінетом Міністрів України постанови про створення (реєстрацію) ПФГ у учасників ПФГ відсутні правові підстави вимагати виконання угоди.
Укладаючи Генеральну угоду, сторони визначають обовязок кожного з учасників ПФГ щодо внесків, необхідних для досягнення мети, за якою створюється ПФГ. Такими внесками можуть бути грошові суми, майно, трудова участь, надання послуг, розробка і забезпечення проектною документацією тощо. У процесі дії Генеральної угоди кожний з її учасників без згоди інших учасників ПФГ не має права розпоряджатися своєю часткою у спільній власності. З метою реалізації державних програм право розпорядження спільним майном, у тому числі шляхом його відчуження, має головне підприємство ПФГ, за умови, що це передбачено Генеральною угодою.
Частиною 2 ст. 2 Закону України Про промислово-фінансові групи в Україні передбачено, що право діяти від імені ПФГ має виключно головне підприємство ПФГ. Вимоги ст. 1135 ЦК України щодо видачі довіреності для ведення спільних справ у цьому разі не застосовуються (див. лист Вищого арбітражного суду України від 25 червня 1996 р. № 01-8/234 Про Закон України Про промислово-фінансові групи в Україні). За таких обставин Головне підприємство укладає угоди, повязані з досягненням мети, з якою створена ПФГ, від власного імені, і саме набуває цивільних прав і несе обовязки за укладеними угодами.
Згідно з ч. 1 ст. З Закону України Про промислово-фінансові групи в Україні рішення про створення (реєстрацію) обєднання та надання йому статусу ПФГ ухвалюється Кабінетом Міністрів України з метою реалізації державних програм розвитку пріоритетних галузей виробництва і структурної перебудови економіки України, затверджених законами або постановами Верховної Ради України (див., зокрема, Закон України від 11 липня 2001 р. № 2623-Ш Про пріоритетні напрями розвитку науки і техніки), і оформляється постановою.
Виключення (вихід) головного підприємства або учасника ПФГ із складу ПФГ згідно зі ст. 6 Закону України Про промислово-фінансові групи в Україні здійснюється шляхом прийняття постанови Кабінетом Міністрів України. Виключення (вихід) із складу ПФГ головного підприємства ПФГ тягне за собою реорганізацію ПФГ та її нову реєстрацію відповідно до ст. З цього Закону. Отже раніше укладена Генеральна угода про спільну діяльність ПФГ з виробництва кінцевої продукції втрачає юридичну силу з моменту винесення Кабінетом Міністрів України постанови про виключення (вихід) головного підприємства або учасника ПФГ із складу ПФГ. Знов укладена Генеральна угода набирає чинності з дня прийняття Кабінетом Міністрів України постанови про нову реєстрацію ПФГ.
Вирішення питань, повязаних із створенням (реєстрацією), реорганізацією та ліквідацією ПФГ, Законом віднесено до компетенції Кабінету Міністрів України. Тому повязані з цим спори господарським судам непідвідомчі (див. лист Вищого арбітражного суду України від 25 червня 1996 р. № 01-8/234 Про Закон України Про промислово-фінансові групи в Україні).
§ 2. Засновницький договір про створення юридичної особи
Створення юридичних осіб шляхом обєднання майна і спільної підприємницької діяльності їх засновників (учасників) в теорії вважається специфічним різновидом спільної діяльності, яка, щоправда, власне правовими нормами про спільну діяльність не регулюється. У деяких випадках створення юридичних осіб оформляється договорами, на які, незважаючи на наявність спільних рис із договором про спільну діяльність, відповідно не поширюються норми законодавства, що регулює спільну діяльність (гл. 77 ЦК України та інші нормативні акти). Ця теза знаходить підтвердження в п. 1 розяснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 р. № 02-5/334 Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств, відповідно до якого створення нового субєкта підприємницької діяльності та визначення його організаційно-правової форми регулюється не положеннями ЦК про спільну діяльність, а іншими актами законодавства. Тим більше, що ст. 1130 ЦК України чітко закріплює, що за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобовязуються спільно діяти без створення юридичної особи, тим самим виключаючи створення юридичної особи з кола випадків укладання договору про спільну діяльність.
На сьогодні правовою базою засновницьких договорів є ЦК України (ст. ст. 87, 120, 134), ГК України (ст. ст. 57, 82), а також Закон України від 19 вересня 1991 р. № 1576-ХІІ Про господарські товариства. У цих нормативних актах можна знайти реквізити засновницьких договорів. Щодо порядку укладання, зміни, розірвання засновницьких договорів застосовуються загальні норми цивільного законодавства про угоди та зобовязання.
Характеристика засновницького договору
Законодавство окремо не визначає поняття та ознаки засновницького договору, а також порядок його укладання, зміни та припинення. В теорії засновницький договір визначається як консенсуальний цивільно-правовий договір, що регулює відносини між засновниками у процесі створення та діяльності юридичної особи як субєкта підприємницької діяльності1. Проте ця загальна теза потребує суттєвого уточнення, що і робиться далі.
Відповідно до загального правила, що міститься у розясненні Президії Вищого арбітражного суду України Про деякі питання практики вирішення спорів, повязаних із створенням, реорганізацією та ліквідацією підприємств, засновницький договір укладається, якщо засновників підприємства два чи більше, і є рішенням про його створення.
Ця теза знаходить підтвердження у ГК України. Так, згідно із ч. 5 ст. 63 ГК України корпоративні підприємства, до яких належать кооперативні підприємства, підприємства, що створюються у формі господарського товариства, а також інші підприємства, в тому числі засновані на приватній власності двох або більше осіб, утворюються, як правило, двома або більше засновниками за їх спільним рішенням (договором), яким і є засновницький договір.
Якщо буквально тлумачити це положення ГК, будь-яке корпоративне підприємство повинне мати засновницький договір. Проте аналіз положень як власне ГК України, так і спеціальних нормативних актів, присвячених відповідним організаційно-правовим формам юридичних осіб, ставить під сумнів незаперечність такого висновку. Так, наприклад, Закон України від 10 липня 2003 р. № 1087-ГУ Про кооперацію не передбачає підписання його засновниками засновницького договору, закріплюючи, що рішення про створення кооперативу приймається на його установчих зборах і оформляється протоколом; колективне сільськогосподарське підприємство, за однойменним Законом України від 14 лютого 1992 р. № 2114-ХП, діє винятково на підставі статуту. Тому положення ст. 63 ГК України слід розглядати як загальні, що застосовуються тоді, якщо відповідають положенням спеціальних нормативних актів (наприклад, до фермерських господарств, які, згідно зі ст. 8 Закону України від 19 червня 2003 р. № 973-ІУ Про фермерське господарство діють, зокрема, на підставі засновницького договору).
На сьогодні дискусійним є питання щодо обовязковості укладання засновницького договору засновниками господарських товариств, зокрема, акціонерних товариств, товариств з обмеженою і додатковою відповідальністю. Адже за змістом ст. 4 Закону України Про господарські товариства акціонерне товариство, товариство з обмеженою і товариство з додатковою відповідальністю створюються і діють на підставі засновницького договору і статуту, повне і командитне товариство - лише засновницького договору. Разом з тим ст. 82 ГК України встановлює, що установчим документом повного товариства і командитного товариства є засновницький договір, а акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю - лише статут. Тобто за ГК України, на відміну від Закону України Про господарські товариства, обовязкової наявності у акціонерних товариств, товариств з обмеженою відповідальністю і товариств з додатковою відповідальністю засновницького договору не передбачено.
Певним чином ситуацію прояснює ЦК України, який поряд з терміном засновницький договір (ст. ст. 120, 134) запроваджує категорію договір про заснування товариства (ст. ст. 142, 153).
Так, за ч. 1 ст. 142 ЦК України якщо товариство з обмеженою відповідальністю засновується кількома особами, ці особи у разі необхідності визначити взаємовідносини між собою щодо створення товариства укладають договір у письмовій формі, який встановлює порядок заснування товариства, умови здійснення спільної діяльності щодо створення товариства, розмір статутного капіталу, частку у статутному капіталі кожного з учасників, строки та порядок внесення вкладів та інші умови. Договір про заснування товариства з обмеженою відповідальністю не є установчим документом. Подання цього договору при державній реєстрації товариства не є обовязковим. Подібні положення передбачаються ЦК України щодо товариства з додатковою відповідальністю і акціонерного товариства.
Різниця між засновницьким договором і договором про заснування полягає не в їх умовах, які, фактично, є однаковими для обох видів договорів, а в тому, що засновницький договір є установчим документом товариства, а договір про заснування таким не вважається. Наслідком цього, як можна було побачити вище, є обовязковість подання засновницького договору як установчого документа при державній реєстрації повного та командитного товариств і, відповідно, необовязковість подання договору про заснування акціонерного товариства, товариства з обмеженою відповідальністю і товариства з додатковою відповідальністю як внутрішнього документа, що регулює відносини між їх засновниками (учасниками).
Законодавець шляхом розмежування засновницьких договорів і договорів про заснування товариств відповідних видів підкреслює різницю у правовому статусі засновників (учасників) товариств осіб, до яких належать повні та командитні товариства, та товариств капіталів - акціонерних товариств, товариств з обмеженою та додатковою відповідальністю. Адже, на відміну від останніх, в яких засновники (учасники) можуть і не брати безпосередньої участі в діяльності товариства, обмежуючись вирішенням організаційних питань на загальних зборах і доручаючи здійснення оперативно-господарської діяльності найманим представникам виконавчого органу управління, учасники повного і командитного товариств здійснюють від імені товариства підприємницьку діяльність в обовязковому порядку. Оскільки учасники таких товариств безпосередньо виходять на ринок, детальна правова регламентація відносин між ними як з приводу організації, так і функціонування товариств має принципове значення. Дія засновницького договору після державної реєстрації (створення) відповідної юридичної особи зберігається та продовжується до моменту припинення її діяльності.
Підсумовуючи вищевикладене, зазначимо, що договір для того, щоб вважатися засновницьким і, відповідно, установчим документом, повинен не просто регулювати відносини між засновниками (учасниками) корпоративної юридичної особи з приводу її створення і функціонування. Правовий статус цієї юридичної особи повинен обумовлювати обовязкову особисту спільну участь її засновників в діяльності, що нею здійснюється. Саме це характерно для повних та командитних товариств, а також для фермерських господарств. Інакше договір, що укладається між засновниками (учасниками) з приводу створення юридичної особи, наділення її майном тощо, є договором про заснування і установчим документом не вважається.
Загальні реквізити засновницьких договорів містяться у ГК України. Згідно з ч. З ст. 57 цього Кодексу (див. також ст. 88 ЦК України) у засновницькому договорі засновники зобовязуються утворити субєкт господарювання, визначають порядок спільної діяльності щодо його утворення, умови передачі йому свого майна, порядок розподілу прибутків і збитків, управління діяльністю субєкта господарювання та участі в ньому засновників, порядок вибуття та входження нових засновників, інші умови діяльності субєкта господарювання, які передбачені законом, а також порядок його реорганізації та ліквідації відповідно до закону.
Для окремих субєктів законодавство конкретизує ці загальні вимоги. Так, відповідно до ч. 2 ст. 82 ГК України установчі документи господарського товариства (для повного і командитного товариств таким документом є саме засновницький договір) повинні містити відомості про вид товариства, предмет і цілі його діяльності, склад засновників та учасників, склад і компетенцію органів товариства та порядок прийняття ними рішень, включаючи перелік питань, з яких необхідна одностайність або кваліфікована більшість голосів, інші відомості. Засновницький договір повного і командитного товариства, крім зазначених вище відомостей, повинен визначати розмір частки кожного з учасників, форму їх участі у справах товариства, розмір, склад і порядок внесення ними вкладів. Стосовно вкладників командитного товариства в засновницькому договорі вказуються тільки сукупний розмір їх часток у майні товариства та розмір, склад і порядок внесення ними вкладів.
Засновницький договір повинен укладатися у письмовій формі, тому що чинне законодавство вимагає його подання для здійснення державної реєстрації повного та командитного товариств. Як уже зазначалося вище, він є консенсуальним і набуває чинності з моменту досягнення його сторонами згоди з усіх істотних умов.
Тема 12 ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ ЗАХИСТУ ПРАВ СПОЖИВАЧІВ
§ 1. Загальна характеристика законодавства України про захист прав споживачів
Нині торгівля і побутове обслуговування в житті людей посідають важливе місце. По суті не проходить і дня, щоб який-небудь громадянин не вступав з ними в контакти, оскільки завдяки торгівлі і побутовому обслуговуванню придбавається все найнеобхідніше для життя - продукти харчування, одяг, побутова техніка тощо.
Споживання і справедлива торгівля - один із основоположних принципів будь-якого демократичного суспільства, а захист прав людини як споживача є обєктивною, незворотною закономірністю розвитку та однією з найважливіших ознак такого суспільства.
Суспільні відносини в сфері підприємницької діяльності з реалізації товарної продукції на внутрішньому ринку країни субєктами господарювання усіх форм власності, що охоплює і обертання засобів виробництва, споживчих товарів і включає в себе оптову торгівлю і посередництво в торгівлі, а також роздрібну торгівлю, потребує правового регулювання.
Розвиток ринкових відносин в Україні на початку 90-х років обумовив необхідність розроблення ефективного механізму захисту прав і законних інтересів громадян-споживачів. Цей механізм передбачав розроблення і прийняття спеціального законодавства у сфері захисту прав споживачів, а також організаційно-управлінських засобів у цій галузі.
Здійснення державної споживчої політики неможливе без відповідного правового регулювання. На сьогодні можна з впевненістю сказати, що в Україні створена і постійно удосконалюється законодавча база в сфері захисту прав споживачів. її розвиток умовно можна поділити на три етапи.
Перший етап розвитку законодавства України про захист прав споживачів розпочався з прийняттям Верховною Радою УРСР 16 липня 1990 р. Декларації про державний суверенітет України, яка заклала основоположні принципи побудови незалежної Української держави, її соціально-економічної та правової системи. 12 травня 1991 р. Україна першою серед колишніх республік СРСР прийняла Закон України Про захист прав споживачів (нині діє в редакції Закону від 15 грудня 1993 р.).
Наступного року постановою Кабінету Міністрів України від 1 червня 1992 р. Про створення Державного комітету України у справах захисту прав споживачів Державну інспекцію України по захисту прав споживачів при Кабінеті Міністрів України було перетворено на Державний комітет України у справах захисту прав споживачів. Саме він до 15 грудня 1999 р. виконував функції спеціалізованого органу із захисту прав споживачів, призначенням якого були розробка і втілення в життя державної політики із захисту прав споживачів.
У липні 2000 р. відповідно до Указу Президента України № 926/2000 Про Державний комітет стандартизації, метрології та сертифікації України Державний комітет стандартизації, метрології та сертифікації України став правонаступником ліквідованого Державного комітету України у справах захисту прав споживачів.
З метою підвищення ефективності реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів та відповідно до ст. 106 Конституції України Держкомстандарт України було перетворено у Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики - Держспоживстандарт України (див. Положення про Державний комітет України з питань технічного регулювання та споживчої політики, затв. Указом Президента України від 18 березня 2003 р. № 225/ 2003). Держспоживстандарт є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом та правонаступником вищевказаних двох органів.
Суттю споживчої політики нашої держави, яку здійснюють Держспоживстандарт України і його територіальні органи, є забезпечення високого правового рівня захисту прав споживачів саме з боку держави, забезпечення реалізації їхніх прав на безпеку, поінформованість, вибір, відшкодування збитків, здійснення контролю за якістю та безпекою товарів, продукції (робіт, послуг), сприяння діяльності громадських організацій споживачів.
Другий етап розвитку споживчого законодавства повязаний з прийняттям Основного Закону - Конституції України. З цього моменту право споживача стало одним з основних прав людини, яке гарантоване Конституцією України. Так, згідно зі ст. 42 Конституції держава захищає права споживачів, здійснює контроль за якістю і безпечністю продукції та усіх видів послуг і робіт, сприяє діяльності громадських організацій споживачів. Одним із основних конституційних прав громадянина, реалізація якого вимагає встановлення певних гарантій, є право споживачів-громадян на придбання товарів належної якості. Так, відповідно до ст. 50 Конституції України кожен має право на безпечне для життя і здоровя довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди. Кожному гарантується право вільного доступу до інформації про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту, а також право на її поширення. Така інформація ніким не може бути засекречена. Право громадянина на безпечне для життя довкілля і на інформацію про якість товарів зазвичай є соціально-економічним правом, оскільки його реалізація можлива, насамперед, завдяки відповідному рівню матеріального виробництва та соціальних відносин в суспільстві. Держава бере на себе обовязок встановлювати для виробників певні вимоги щодо якості товарів та зобовязати виробників, продавців надавати громадянам всю інформацію щодо властивостей запропонованого споживачам товару. Це вона робить шляхом прийняття відповідних законів, створення спеціальних органів з контролю за якістю продукції та захисту прав потерпілих тощо.
В останні роки в Україні простежується тенденція посилення захисту прав споживачів, забезпечення ефективного контролю за якістю і безпекою продукції та усіх видів робіт і послуг, вдосконалення чинного законодавства про захист прав споживачів. З початком нового століття в Україні розпочався та діє третій етап розвитку законодавства про захист прав споживачів.
Державою та урядом України розроблені та прийняті законодавчі акти стосовно визначення основних напрямів державної та соціальної політики у сфері прав споживачів та їх подальшого розвитку.
Основними напрямами соціальної політики на період до 2004 року, схваленими Указом Президента України від 24 травня 2000 р. № 717/2000, з метою помякшення негативних тенденцій на споживчому ринку України і створення в державі сприятливого соціального клімату передбачалося:
- забезпечити здійснення постійного і ефективного державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів центральними, місцевими органами виконавчої влади, субєктами підприємницької діяльності;
- активізувати роботу щодо запобігання виготовленню та реалізації на споживчому ринку України неякісної, фальсифікованої та небезпечної для життя і здоровя людей продукції (товарів) шляхом виявлення такої продукції у виробника, постачальника, вжиття дійових заходів до вилучення неякісної продукції (товарів) з обігу, притягнення порушників до передбаченої законодавством відповідальності;
- посилити контроль за додержанням вимог нормативно-правових актів, що регулюють відносини між громадянами як споживачами і субєктами господарювання, передусім у сфері житлово-комунального господарства, звязку та транспорту;
- підвищити ефективність використання законодавчих важелів захисту прав споживачів у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг з виконанням узгоджених спільних дій державними органами контролю і нагляду, правоохоронними органами та місцевими органами виконавчої влади;
- установити постійний контроль за додержанням субєктами господарювання вимог законодавства щодо забезпечення споживачів у сфері обслуговування населення необхідною, доступною і достовірною інформацією про товари (роботи, послуги);
- забезпечити організацію виробництва і поширення соціальної рекламної інформації про шкоду тютюнокуріння та вживання алкоголю;
- сприяти прискоренню вирішення питання про встановлення адміністративної відповідальності за обман споживачів, що завдає незначних збитків;
- здійснити заходи щодо вдосконалення законодавства з питань захисту прав споживачів та поетапного його наближення до законодавства Європейського Союзу;
- забезпечити проведення експертизи всіх проектів законодавчих та інших нормативно-правових актів щодо їх відповідності законодавству з питань захисту прав споживачів;
- підвищити рівень інформаційно-просвітницької та правової роботи серед населення щодо розяснення норм і положень законодавства з питань захисту прав споживачів та забезпечити надання практичної допомоги споживачам у разі порушення їх прав;
- сприяти розвитку та активізації діяльності громадських організацій споживачів.
Указом Президента України від 12 січня 2002 р. № 16/2002 Про заходи щодо посилення державного захисту прав споживачів в Україні були створені Міжвідомча рада з питань захисту прав споживачів та Український центр з проблем захисту прав споживачів.
11 грудня 2002 р. Президент України підписав Указ № 1148/ 2002 Про Програму захисту прав споживачів на 2003-2005 роки, метою якої є розвязання комплексу проблем у сфері захисту прав споживачів, зокрема шляхом:
- удосконалення захисту прав та інтересів споживачів;
- створення належних умов для насичення споживчого ринку якісними та безпечними товарами, роботами, послугами;
- підвищення рівня захисту здоровя та безпеки споживачів;
- удосконалення законодавства України у сфері захисту прав споживачів, зокрема адаптація його до законодавства Європейського Союзу;
- створення належних умов для реалізації громадянами-споживачами своїх законних інтересів і прав на території України.
Безперечно, центральне місце в системі споживчого законодавства займає Закон України Про захист прав споживачів, норми якого складають основний зміст інституту споживчого права. Саме ним встановлюються визначальні принципи правового регулювання відносин за участю громадян-споживачів, а також окреслюються соціально необхідні потреби і юридично допустимі межі їх пільгового захисту. Закон України Про захист прав споживачів є спеціальним комплексним законодавчим актом, який містить особливі методи і способи захисту прав споживачів. Ці особливості насамперед полягають у встановленні крім звичайних, ще й додаткових гарантій реалізації споживачами своїх прав та додаткових обовязків і підвищеної відповідальності зобовязаних щодо споживачів осіб. Тому вкрай важливо правильно визначати зміст тих чи інших відносин, Що виникли, з метою встановлення правомірності поширення на них дії Закону України Про захист прав споживачів.
Необхідно зазначити, що цей Закон, як і інші нормативні акти з питань захисту прав споживачів, поширюється на всі підприємства, які обслуговують населення; торговельні, сфери послуг, побутового обслуговування, громадського харчування. Тобто законодавством урегульовано всі випадки, де громадянин є споживачем (особою, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати або замовити товари (роботи, послуги) для особистих побутових потреб).
Закон України Про захист прав споживачів поширюється на всіх споживачів, які знаходяться на території України, під час придбання, замовлення або використання товарів (робіт, послуг) для задоволення власних побутових потреб. Відповідно до його положень споживач має право вимагати від продавця (виробника, виконавця), щоб якість придбаного ним товару (виконаної роботи, наданої послуги) відповідала вимогам нормативних документів, умовам договору, а також інформації про товари (роботи, послуги), яку надає продавець (виробник, виконавець). Придбаний товар (робота, послуга) повинен бути якісний і безпечний для життя і здоровя кожної людини.
Закон України Про захист прав споживачів визначив нові принципові підходи до врегулювання відносин за участю громадян - покупців, замовників товарів, робіт та послуг. У ньому міститься ціла система способів захисту прав громадян-споживачів. У цьому ж Законі набуло спеціального юридичного значення поняття споживач. Споживачем визнається громадянин, який придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити товари (роботи, послуги) для власних побутових потреб.
Законом визначаються також спеціальні умови щодо зобовязаної перед споживачем сторони (виробника, виконавця, продавця). Такою зобовязаною стороною визнається підприємство, установа, організація або громадянин-підприємець, які виробляють товари для реалізації, виконують роботи або надають послуги, реалізують товари за договором купівлі-продажу. Це означає, що субєктами відносин, врегульованих Законом Про захист прав споживачів, може бути лише певне коло уповноважених і зобовязаних осіб.
Даючи характеристику Закону України Про захист прав споживачів треба зазначити, що норми, з яких складається цей закон, є неоднорідними і їх умовно можна поділити на:
- організаційно-правові, які визначають повноваження органів державної виконавчої влади, обовязки і відповідальність службових осіб органів у справах захисту прав споживачів та їх правовий захист (ст. ст. 5-7, 9, 10, 10-1);
- правовстановлюючі норми, які визначають права споживачів - переддоговірні, договірні та права у разі порушення умов договору (ст. ст. З, 11-16, 18-20);
- правозобовязуючі норми, які зобовязують продавців, виконавців, виробників забезпечити дотримання певних вимог щодо якості товарів (послуг, робіт), безпеки, гарантійних термінів до вступу в договірні відносини із споживачами (ст. ст. 12, 13);
- праворегулюючі норми, які регулюють відносини, що виникли між продавцями (виконавцями) і покупцями (замовниками) як сторонами договору, та визначають правові наслідки порушення прав споживачів (ст. ст. 14, 15, 17, 20, 23);
- правозахисні норми, які встановлюють організаційно-процесуальні способи захисту порушених прав споживачів (ст. ст. 8, 9, 24).
Такий поділ правових норм сприяє раціональному застосуванню, а також подальшому структурному вдосконаленню законодавства про захист прав споживачів.
Особливе значення в системі споживчого законодавства мають норми ЦК України, які встановлюють правила укладення договорів купівлі-продажу, підряду, перевезення, схову, страхування та інших договорів у сфері торгівлі та побутового обслуговування, юридичну відповідальність за неналежне їх виконання чи невиконання. Дотримання громадянином цих правил є надійною правовою гарантією захисту їх порушених прав як споживачів. В ЦК України чільне місце посідають норми щодо захисту прав споживачів, а саме правове регулювання договору роздрібної купівлі-продажу.
Кодекс України про адміністративні правопорушення також містить норми, які встановлюють засоби адміністративного регулювання у сфері захисту прав споживачів, а саме - перелік адміністративних правопорушень в сфері торгівлі, громадського харчування, послуг, та відповідні санкції.
ГК України визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між субєктами господарювання, а також між цими субєктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання, тобто і ті відносини, що виникають між субєктами споживчого права. Правові норми ГК України встановлюють, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів субєктів господарювання та споживачів, а кожний субєкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.
Важливе значення для захисту прав споживачів мають також норми інших документів, зокрема, законів від 7 червня 1996 р. № 236/96-ВР Про захист від недобросовісної конкуренції, від 3 липня 1996 р. № 270/96-ВР Про рекламу (в редакції Закону від 11 липня 2003 р.), від 23 грудня 1997 р. № 771/97-ВР Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини, від 17 травня 2001 р. № 2408-ІИ Про стандартизацію, декретів Кабінету Міністрів України від 8 квітня 1993 р. № 30-93 Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення, від 10 травня 1993 р. № 46-93 Про стандартизацію і сертифікацію та інші, які прямо чи опосередковано спрямовуються на сприяння реалізації споживачами своїх прав.
Не можна недооцінювати значення нормативних актів різних міністерств і відомств, зокрема Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики, Антимонопольного комітету України, Державної митної служби України. Такі нормативні акти мають юридичну силу лише за умови їх державної реєстрації у Міністерстві юстиції України, яка здійснюється відповідно до Указу Президента України від 3 жовтня 1992 р. № 493/92 Про державну реєстрацію нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади.
Такі підзаконні акти, як Правила побутового обслуговування населення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1994 р. № 313 (в редакції постанови від 4 червня 1999 р. № 974), Порядок заняття торговельною діяльністю і правила торговельного обслуговування населення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 108, Правила роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 липня 2003 р. № 185, Правила роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 березня 2004 р. № 98, та інші містять широкий спектр адміністративно-організаційних заходів, спрямованих на припинення порушень субєктами підприємницької діяльності, які так чи інакше призводять до реалізації споживачам неякісних товарів (послуг).
Захист прав споживачів також має здійснюватися відповідно до вимог міжнародного права. Так, згідно зі ст. 2 Закону України Про захист прав споживачів якщо міжнародним договором України встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені в законодавстві України про захист прав споживачів, то застосовуються правила міжнародного договору.
З проголошенням Україною незалежності перед державою постала проблема створення власної системи стандартизації, сертифікації, метрології та акредитації, яка могла б працювати в ринкових умовах, а також сприяла б входженню України до структур світової економіки і торгівлі. Нині основні принципи світової торгівлі сформульовані в Генеральній угоді з тарифів і торгівлі (ГАТТ) та Угоді про технічні барєри в торгівлі (ТБТ). За цими угодами кожна країна має право встановлювати власне технічне регулювання в інтересах національної безпеки, запобігання зловживанням, охорони життя, здоровя та безпеки майна громадян, охорони навколишнього середовища.
В Законі України Про захист прав споживачів та інших законодавчих актах у сфері захисту прав споживачів можна виділити певні визначальні принципи, характерні для побудови їх правових норм, зокрема:
- встановлення державних обовязкових вимог до якості товарів (робіт, послуг), торговельного та інших видів обслуговування населення;
- пріоритету законодавчого регулювання над договірним у відносинах між продавцями (виконавцями) та покупцями (замовниками);
- встановлення додаткових обовязків для продавців (виробників) та привілеєвих прав для споживачів-покупців (замовників) порівняно із загальними засадами цивільного законодавства;
- встановлення спеціальних способів захисту прав споживачів органами у справах захисту прав споживачів та обєднаннями споживачів, а також спрощеного судового захисту.
Існування цих принципів обумовлене необхідністю посилення захисту безпосередніх споживачів товарів і послуг в сучасних умовах бурхливого розвитку науково-технічного прогресу та підприємництва, що нерідко супроводжується випуском неякісних товарів, в тому числі небезпечних для життя і здоровя людей. Саме наявність цих принципів в правових нормах дає підстави стверджувати про формування в Україні комплексного правового інституту споживчого права.
§ 2. Правове значення договору купівлі-продажу для захисту прав споживачів
Економіка будь-якого суспільства, в якому продукти виробництва виступають товаром і взаємний обмін ними здійснюється за законом вартості, потребує використання відповідних правових форм організації обігу товарів, переходу їх від виробників до споживачів.
Учасники цивільного обороту, як фізичні, так і юридичні особи, постійно вчиняють юридично значимі дії, такі як купівля-продаж, надання послуги, виконання певної роботи тощо. Вони координують свою поведінку у підприємницькій, виробничій та інших сферах людського життя за допомогою договору, який в ринковому господарстві стає не тільки основним фактором економічних відносин, але й набуває значення універсального регулятора розширення дії договорів. Відносини щодо оплатного відчуження майна від одних осіб до інших, у тому числі і тих, які законом визнаються споживачами-покупцями, опосередковуються договором купівлі-продажу.
Згідно зі ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона - продавець передає або зобовязується передати майно (товар) у власність другій стороні - покупцеві, а покупець приймає або зобовязується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
В юридичній літературі є загальновизнаним, що договір купівлі-продажу є оплатним, двостороннім і консенсуальним, спрямованим на незворотнє відчуження переданого майна у власність (повне господарське відання, оперативне управління) покупця. Тобто договір купівлі-продажу якраз і є тією юридичною підставою, що породжує у покупця абсолютне речове право.
Існує кілька різновидів договору купівлі-продажу, кожний з яких має певну специфіку, а саме:
- договір роздрібної купівлі-продажу;
- договір купівлі-продажу на аукціонах і біржах;
- договір купівлі-продажу майна в процесі приватизації;
- форвардний, фючерсний і опціонний договори купівлі-продажу;
- зовнішньоекономічний договір купівлі-продажу;
- договір купівлі-продажу земельних ділянок та інші.
Статтею 698 ЦК України вперше дається легальне визначення договору роздрібної купівлі-продажу. Воно містить ряд критеріїв, сукупність яких дозволяє відокремити роздрібну купівлю-продаж від інших різновидів купівлі-продажу: характеристика продавця як сторони договору, предмета його діяльності і товару, що підлягає передачі за договором.
Договором роздрібної купівлі-продажу є договір, за яким продавець, що здійснює підприємницьку діяльність з продажу товару, зобовязується передати покупцеві товар, який звичайно призначається для особистого, домашнього або іншого використання, не повязаного з підприємницькою діяльністю, а покупець зобовязується прийняти товар й оплатити його. У ЦК України договір роздрібної торгівлі регулюється ст. ст.698-711.
Договір роздрібної купівлі-продажу є оплатним - при набуванні речі у власність покупець сплачує продавцеві ціну речі, яка обумовлена договором; двостороннім - це обумовлює взаємне виникнення у кожної із сторін прав та обовязків: продавець зобовязаний передати покупцеві певну річ, але вправі вимагати за це сплати певної ціни, а покупець, в свою чергу, зобовязаний сплатити ціну, але вправі вимагати передачі йому проданої речі; даний договір є консенсуальним, оскільки права та обовязки виникають вже в момент досягнення ними угоди за всіма істотними умовами. Основною і визначальною ознакою договору є перехід майна у власність покупця.
Договір роздрібної купівлі-продажу, як правило, має одноразовий характер і укладається переважно на те майно, що є в наявності у продавця і підготовлене для відчуження. При цьому продавцеві сплачується вартість відчужуваного майна лише У грошовому вираженні. Оплата придбаного майна має здійснюватися у національній валюті України, за винятком випадків, передбачених законом.
Оскільки відповідно до ст. 99 Конституції України грошовою одиницею України є гривня, таке грошове зобовязання має бути виражене саме у гривнях. Це положення цілком узгоджується з ч. 1 ст. 192 ЦК України, згідно з якою законним платіжним засобом, обовязковим до приймання за номінальною вартістю на всій території України, є грошова одиниця України - гривня.
Істотними умовами договору роздрібної купівлі-продажу є умови про предмет і ціну. Доки сторони не дійдуть згоди щодо цих двох умов, договір не може вважатися укладеним, незважаючи на погодження всіх можливих інших умов (строк, місце, спосіб виконання тощо).
Предметом договору роздрібної купівлі-продажу може бути не тільки товар, який є у продавця на момент укладання договору, але й товар, який буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому.
Предметом цього договору є не будь-який продаж товарів, а тільки продаж вроздріб. Товар за договором роздрібної купівлі-продажу характеризується тим, що він, як правило, призначений для особистого, сімейного, домашнього чи іншого використання, не повязаного з підприємницькою діяльністю. Цей критерій дозволяє виділити сферу застосування норм ЦК України про договір роздрібної купівлі-продажу, тому що відносини щодо товарів, які використовуються лише з підприємницькою метою, ними не регулюються.
Особливістю договору роздрібної купівлі-продажу є те, що продавцем за договором роздрібної купівлі-продажу виступає субєкт підприємницької діяльності - юридична чи фізична особа. Слід зазначити, що порядок організації й ведення роздрібної торгівлі в Україні вимагає виконання субєктами господарювання певних законодавчих норм. Такі вимоги залежать від багатьох факторів: виду товарів, місця й форми торгівлі, порядку розрахунків з покупцями та ін. Однією з таких вимог є отримання ліцензії на роздрібну торгівлю деякими видами торгівлі. Перелік видів підприємницької діяльності, здійснення роздрібної торгівлі в яких підлягає ліцензуванню, визначається Законом України від 1 червня 2000 р. № 1775-Ш Про ліцензування певних видів господарської діяльності.
Договір роздрібної купівлі-продажу є публічним. За загальним правилом цивільного законодавства існують дві стадії укладення будь-якого договору. На першій стадії зацікавлена особа (оферент) направляє іншій особі пропозицію укласти договір (оферту) на запропонованих умовах. Дача відповіді про прийняття пропозиції (акцепт), стороною якою є покупець (акцептант), є другою стачією.
Як правило, продавець у роздрібній торгівлі робить пропозицію у вигляді так званої публічної оферти, яка полягає у виставленні торговельним підприємством зразків товарів на спеціально обладнаних вітринах, прилавках, рекламних пристроях, невизначеному колу осіб укласти договір. Незважаючи на це, така оферта має таке ж юридичне значення, як і оферта, запропонована конкретній особі.
Нормами ст. 699 ЦК України визначено, що пропозиція товару, зроблена в рекламі, каталогах, а також в інших описах товару, звернених до невизначеного кола осіб, є публічною пропозицією укласти договір, якщо вона містить усі істотні умови договору. Вищезгаданою статтею конкретизуються положення ст. 633 ЦК України про публічну оферту стосовно до договору роздрібної купівлі-продажу, оскільки цей договір укладається тільки на основі публічної оферти. Вона визначає, які саме дії продавця, звернені до невизначеного кола осіб, визнаються пропозицією укласти договір.
Залежно від того, де й у якій формі робиться пропозиція, розрізняють вимоги до її змісту. Якщо пропозиція зроблена не в місці продажу товарів, а в рекламі, каталогах, описах, то вона визнається публічною офертою за наявності в ній всіх істотних умов договору роздрібної купівлі-продажу. Пропозиція, зроблена в місці продажу товарів шляхом виставлення їх на прилавках, у вітринах, демонстрації чи зразків надання зведень про них (описів, каталогів, фотознімків тощо), визнається публічною офертою незалежно від того, чи зазначені в ній ціна та інші істотні умови договору роздрібної купівлі-продажу. З цього правила передбачені винятки для товарів, щодо яких продавець явно визначив, що вони не призначені для продажу, наприклад, товари, що служать художнім оформленням торгового залу, вітрини, прилавка, є торговим устаткуванням тощо.
При прийнятті покупцем пропозиції укласти договір роздрібної купівлі-продажу надзвичайно важливою є та обставина, Що продавець не має права відмовити такому покупцеві в укладенні договору. Свій акцепт, тобто згоду укласти договір роздрібної купівлі-продажу, покупець може висловити шляхом самостійного відбору товару в спеціальний кошик (при самообслуговуванні), шляхом вказівки продавцю відкласти товар тощо. Однак укладення договору буде вважатися завершеним лише після сплати покупцем обумовленої ціни.
Договір роздрібної купівлі-продажу вважається укладеним з моменту видачі продавцем покупцю товарного чи фіскального чека або надання іншого документа, що підтверджує оплату товару. Однак це не означає, що для даного договору обовязкова письмова форма. Ні фіскальний, ні товарний чек, ні інші документи, що підтверджують оплату товару покупцем, не є письмовою формою договору, передбаченою ст. 207 ЦК України, тому що не відповідають предявленим до неї вимогам. Фіскальний і товарний чек - письмові документи, що підтверджують факт укладення договору і його умови (предмет і ціну). Відповідно до Закону України від 6 липня 1995 р. № 265/95-ВР Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг (в редакції Закону від 1 червня 2000 р.) фіскальний чек надається покупцю товарів (послуг) за його вимогою разом з покупкою через реєстратор розрахункових операцій із зазначенням повної суми покупки.
Договір роздрібної купівлі-продажу може укладатися у будь-якій формі, передбаченій для правочинів, - усно, якщо він виконується безпосередньо при здійсненні купівлі-продажу, чи шляхом конклюдентних дій. Але для деяких його різновидів запропонована обовязкова письмова форма. Так, відповідно до Правил торгівлі у розстрочку, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1998 р. № 997, продаж товарів у розстрочку здійснюється на підставі договору купівлі-продажу, який укладається за формою, встановленою цими Правилами.
Залежно від особливостей правового регулювання договори роздрібної купівлі-продажу можна поділити на види:
- договір купівлі-продажу з умовою про прийняття покупцем товару у встановлений строк;
- договір купівлі-продажу товару за зразком;
- договір купівлі-продажу товару з використанням автоматів;
- договір купівлі-продажу з умовою про доставку товару покупцеві;
- договір купівлі-продажу товарів на замовлення;
- договір купівлі-продажу товарів вдома;
- договір купівлі-продажу товарів поштою.
Відносини за договором роздрібної купівлі-продажу, не врегульовані ЦК України, регламентуються Законом України від 12 травня 1991 р. № 1023-ХІІ Про захист прав споживачів (в редакції Закону від 15 грудня 1993 р.) та правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону. В одних випадках вони конкретизують положення ЦК України про роздрібну купівлю-продаж (наприклад, про інформацію, що надається покупцю, і способи її доведення), в інших - установлюють правила, не передбачені ЦК України (наприклад, строк задоволення вимог покупця).
Серед нормативних актів, які регламентують окремі відносини в сфері роздрібної купівлі-продажу, можна виділити такі: Порядок заняття торговельною діяльністю і правила торговельного обслуговування населення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 108, Правила роздрібної торгівлі ювелірними та іншими виробами з дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння, дорогоцінного каміння органогенного утворення та напівдорогоцінного каміння, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 1999 р. № 460, Правила роздрібної торгівлі, прокату примірників аудіовізуальних творів, фонограм, відеограм, компютерних програм, баз даних, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 4 листопада 1997 р. № 1209 (у редакції постанови від 24 березня 2004 р. № 369), зазначені вище Правила торгівлі у розстрочку, а також Правила комісійної торгівлі непродовольчими товарами, затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних звязків України від 13 березня 1995 р. № 37, Правила роботи дрібнороздрібної торговельної мережі, затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних звязків і торгівлі України від 8 липня 1996 р. № 369, Рекомендації щодо організації роботи фірмового магазину, затв. наказом Міністерства економіки України від 18 січня 2001 р. № 12, Правила роздрібної торгівлі транспортними засобами і номерними агрегатами, затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 31 липня 2002 р. № 228, Правила роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 липня 2003 р. № 185, Правила роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 березня 2004 р. № 98.
Закон України Про захист прав споживачів визнає продавцем підприємство, установу, організацію або громадянина-підприємця, які реалізують товари за договором купівлі-продажу, а покупцем (споживачем) - громадянина, який придбає ці товари. Продавцями Закон вважає ті підприємства та тих громадян-підприємців, для яких продаж товарів є їх професійною діяльністю, тобто торговельною діяльністю (торговельним обслуговуванням).
В Порядку заняття торговельною діяльністю і правилах торговельного обслуговування населення детально врегульовані відносини щодо порядку заняття торговельною діяльністю, здійснено розмежування роздрібної торгівлі, торговельно-виробничої діяльності (громадського харчування) та оптової торгівлі.
Відповідно до п. 5 Порядку торговельна діяльність може здійснюватися у сферах роздрібної і оптової торгівлі, а також в торговельно-виробничій (громадське харчування) сфері. Тим самим передбачається три різновиди торговельної діяльності (торгівлі). Зважаючи на це, не може вважатися торговельною діяльністю купівля-продаж товарів між субєктами підприємницької діяльності, які не є підприємствами роздрібної чи оптової торгівлі, оскільки для них вона не є їх головною статутною діяльністю, а відтак захист прав покупця (юридичної особи) має здійснюватися за загальними правилами цивільного права.
Зміст поняття торгівля може бути досить широким, адже її можна розуміти і як систему (мережу) усіх торговельних підприємств (у тому числі роздрібних) та їх інфраструктуру, і як процес обігу товарів. Взагалі роздрібна торгівля - це торгівля товарами, яка здійснюється професійними продавцями - торговельними підприємствами (громадянами-підприємцями) для задоволення, як правило, побутових потреб громадян переважно за готівкові кошти через спеціально створені пункти продажу (універмаги, універсами, магазини, кіоски, автомагазини, палатки тощо).
Згідно з Порядком заняття торговельною діяльністю і правилами торговельного обслуговування населення сфера роздрібної торгівлі включає:
1) магазини - стаціонарні пункти роздрібного продажу товарів, які займають окремі приміщення або будівлі та мають торговельний зал для покупців.
Магазини можуть бути:
- за товарною спеціалізацією - продовольчими, непродовольчими, змішаними;
- за товарним асортиментом - спеціалізованими, неспеціалізованими, універмагами, універсамами, будинками торгівлі, торговельними центрами (комплексами);
- за формами торгівлі - звичайного типу, самообслуговування, торгівлі за зразками, торгівлі за попереднім замовленням, дрібнооптовими (для відпуску товарів дитячим, лікувальним та іншим закритим закладам за безготівковим розрахунком), фірмової торгівлі;
2) палатки, кіоски, які займають окремі приміщення, але не мають торговельного залу для покупців, - дрібно роздрібна мережа;
3) тривалий час діючі спеціально обладнані різні пристосування для дрібної торгівлі: автомагазини, лотки, розвозки тощо - пересувна мережа;
4) у сфері торговельно-виробничої діяльності (громадського харчування):
- фабрики-кухні, фабрики-заготівельні, їдальні, ресторани, кафе, закусочні, бари, буфети тощо - окреме приміщення або будівлі, що мають, як правило, зал, обладнаний столиками і стільцями для споживання їжі, необхідні виробничі та побутові приміщення для її приготування;
- відкриті літні майданчики - стаціонарні пункти з кількістю місць для обслуговування 20 осіб і більше. Робочі місця повинні бути обладнані холодильним, торговельно-технологічним устаткуванням, мати електроенергію, холодну і гарячу проточну воду, каналізацію;
- кіоски громадського харчування - стаціонарні пункти, де робочі місця повинні бути обладнані як і на відкритих літніх майданчиках, за винятком столиків і стільців для обслуговування відвідувачів.
Слід зазначити, що для окремих груп товарів існують свої особливості.
Так, в Правилах роздрібної торгівлі непродовольчими товарами розд. 2 присвячений особливостям продажу таких груп товарів:
- швейні, трикотажні, хутряні, овчинно-шубні (кожухові) товари та головні убори;
- текстильні товари;
- взуття;
- електропобутові товари;
- телерадіотовари;
- товари побутової хімії, мінеральні добрива та засоби захисту рослин;
- меблі;
- товари для фізичної культури, спорту, туризму;
- лісоматеріали та будівельні матеріали;
- парфумерно-косметичні товари і мило туалетне;
- галантерейні товари.
Правилами роздрібної торгівлі продовольчими товарами також виділяються особливості продажу таких груп товарів:
- хліб і хлібобулочні вироби;
- кондитерські вироби і мед;
- крупи, макаронні вироби, борошно, крохмаль, цукор та кухонна сіль;
- мясо і мясопродукти;
- молоко, молокопродукти, майонез, морозиво, харчові жири, сири, яйця курячі харчові;
- риба і риботовари;
- безалкогольні та слабоалкогольні напої.
Для деяких груп товарів затверджені окремі правила торгівлі, наприклад:
- Правила роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затв. постановою Кабінету Міністрів України від ЗО липня 1996 р. № 854;
- Правила роздрібної торгівлі картоплею та плодоовочевою продукцією, затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних звязків і торгівлі України від 8 липня 1997 р. № 344;
- Правила роздрібної торгівлі нафтопродуктами, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 20 грудня 1997 р. № 442;
- Правила роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24 липня 2002 р. № 218;
- Правила відпуску лікарських засобів та виробів медичного призначення з аптек, затв. наказом Міністерства охорони здоровя України від 30 червня 1994 р. № 117, та ін.
Окремі правила встановлені і для різних форм роздрібної торгівлі, наприклад:
- Правила продажу товарів магазинами безмитної торгівлі, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 17 липня 2003 р. № 1089;
- Правила продажу товарів на замовлення та вдома у покупців, затв. наказом Міністерства зовнішніх економічних звязків і торгівлі України від 29 березня 1999 р. № 199;
- Правила торгівлі на ринках, затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України, Міністерства внутрішніх справ України, Державної податкової адміністрації України, Державного комітету стандартизації, метрології та сертифікації України від 26 лютого 2002 р. № 57/188/84/105;
- Порядок реалізації арештованого майна, затв. наказом Міністерства юстиції України від 15 липня 1999 р. № 42/5, тощо.
Порівняно із загальними правилами цивільного законодавства укладення договорів купівлі-продажу в роздрібній торговельній мережі має певні особливості, які необхідно чітко визначити, оскільки від правильного укладення договору купівлі-продажу, визначення сторонами його змісту може залежати можливість захисту споживачами своїх порушених прав.
Як вже зазначалося, учасниками торговельного обслуговування в роздрібній торгівлі з однієї сторони виступають субєкти підприємництва та громадяни-підприємці (продавці), а з іншої - громадяни (покупці). Проте законодавством установлені випадки, коли для продавців недостатньо мати статус субєктів підприємництва. В необхідних випадках вони повинні одержати спеціальний дозвіл (ліцензію, патент) на здійснення торговельної діяльності.
Так, відповідно до ст. 9 Закону України Про ліцензування певних видів господарської діяльності без ліцензії не може здійснюватися, зокрема, торговельна діяльність у сфері роздрібної торгівлі та громадського харчування з реалізації алкогольних напоїв та тютюнових виробів. За Законом України від 23 березня 1996 р. № 98/96-ВР Про патентування деяких видів підприємницької діяльності для окремих видів торгівлі необхідно одержати торговий патент - державне свідоцтво, яке засвідчує право субєкта підприємницької діяльності чи його структурного (відокремленого) підрозділу займатися зазначеними в цьому Законі видами підприємницької діяльності.
Патентуванню підлягають операції з роздрібної торгівлі лише у тих випадках, коли вони здійснюються субєктами підприємництва або їх структурними (відокремленими) підрозділами у пунктах роздрібного продажу товарів (ст. З Закону).
Для продавців системи роздрібної торгівлі багатьма актами законодавства встановлюється низка додаткових вимог та обовязків, зокрема щодо правового режиму роботи господарюючих субєктів, організації продажу товарів, ціноутворення, санітарних вимог.
Іншим є правове становище покупця, який володіє переважно правами, а обовязки у нього можуть виникнути лише після укладення договору купівлі-продажу. Головною передумовою вступу громадянина-споживача у договірні відносини з торговельними підприємствами (громадянами-підприємцями) є наявність у нього необхідного обсягу дієздатності відповідно до цивільного законодавства. Згідно з п. 41 Порядку заняття торговельною діяльністю і правил торговельного обслуговування населення продаж товарів повсякденного попиту дітям Здійснюється лише у разі, якщо вони можуть самостійно зробити покупку та розрахуватися за придбаний товар. Звичайно ж тут мають враховуватися відповідні положення ЦК України щодо обсягу дієздатності неповнолітніх (ст. ст. 31, 32).
Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями заборонено продаж алкогольних напоїв громадянам, які не досягли 18-річного віку. У разі ж виникнення сумнівів щодо віку покупця продаж алкогольних напоїв здійснюється за умови предявлення документа, який засвідчує його вік.
Також згідно з п. 11 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями не дозволяється здійснювати продаж алкогольних напоїв працівниками субєкта підприємницької діяльності, яким не виповнилося 18 років.
Щодо тютюнових виробів, то згідно з Правилами роздрібної торгівлі тютюновими виробами заборонено продаж тютюнових виробів особам, які не досягли 18-річного віку.
Оскільки договір купівлі-продажу в роздрібній торговельній мережі виконується, як правило, під час його укладення, закон не вимагає його обовязкового письмового оформлення. Громадянину-споживачу, який придбав у торговельного підприємства (громадянина-підприємця) за усною угодою товар, видається документ, що підтверджує сплату ним грошей та є підставою для одержання товару.
§ 3. Правові гарантії забезпечення належної якості товарів
Відомо, що вихід на ринок залежить від політичних, економічних, науково-технічних та інших факторів, які треба враховувати в комплексі в усій їх складності. Виробники, які добре знайомі з ринком, знають, що купівля-продаж все більше залежить від якості товарів та послуг. Тільки той має шанс продати свої товари та послуги, хто пропонує їх з очікуваною якістю, доступною ціною і в потрібний час.
Покупці-споживачі вважають якість продукції і послуг найголовнішим фактором. Тому стає зрозумілим, що постачальник повинен передвіщати очікування покупців і вражати їх своїми новими товарами та послугами.
На ринку України йде боротьба за збут товарів, за покупців, проводиться політика витіснення конкурентів. Все це приводить до бурхливого розвитку методів та засобів, спрямованих на підвищення якості продукції та послуг. При цьому велике значення має правове регулювання права споживачів на придбання товарів (робіт, послуг) належної якості, кінцевою метою якого є задоволення їх очікувань.
Одним із основних конституційних прав громадянина, передбачених ст. 50 Конституції України, є право споживачів на придбання товарів належної якості (далі - якісних товарів). Кожен має право на безпечне для життя і здоровя довкілля та на відшкодування завданої порушенням цього права шкоди. Кожному гарантується право вільного доступу до інформації про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту, а також право на її поширення; така інформація ніким не може бути засекречена. Подібної норми не містила жодна з конституцій радянського періоду.
Згідно зі ст. 673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобовязаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду зазвичай використовується.
Якщо продавець при укладенні договору купівлі-продажу був повідомлений покупцем про конкретну мету придбання товару, продавець повинен передати покупцеві товар, придатний для використання відповідно до цієї мети. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобовязаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.
Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом.
Відповідно до ст. З Закону України від 12 травня 1991 р. № 1023-ХІІ Про захист прав споживачів (в редакції Закону від 15 грудня 1993 р.) споживачі мають право на належну якість товарів (робіт, послуг), торговельного та інших видів обслуговування, безпеку товарів та на необхідну, доступну, достовірну та своєчасну інформацію про кількість, якість і асортимент товарів, робіт, послуг, а також про їх виробника (виконавця). Положення Закону доповнюють і конкретизують положення Конституції України, а також формулюють це право, адже за Законом споживач (покупець) має не лише право на інформацію про якість товарів, а й безпосереднє право на належну якість товарів та їх безпеку.
Стаття 3 Закону України Про захист прав споживачів зобовязує державу забезпечити не лише створення інформаційної системи про якість товарів, що реалізуються всіма субєктами підприємництва, але й визначити необхідні вимоги, яким мають відповідати ці товари, а також здійснення державними органами контролю за дотриманням субєктами підприємницької діяльності цих та інших вимог. Власне в Україні вже існує відповідна державна система захисту прав споживачів. Так, відповідно до ч. 2 ст. 4 зазначеного Закону державний контроль за дотриманням прав громадян як споживачів здійснюють, зокрема, місцеві ради, державні адміністрації, Держспоживстандарт та його територіальні органи, органи і установи державного санітарного нагляду.
Визначення змісту права на належну якість неможливе без розкриття змісту самого поняття якості товару (продукції). Це водночас дає змогу визначити поняття належної якості товару (продукції), щодо якого і досі існує неоднозначне тлумачення.
Ознаками якості вважаються:
- сукупність корисних властивостей продукції;
- здатність продукції задовольняти особисті і виробничі потреби.
Практично такі ж ознаки були закладені свого часу в державному стандарті колишнього СРСР: ГОСТ 15467-70. Качество продукции. Термины. Якість продукції в цьому стандарті визначалася як сукупність властивостей продукції, які обумовлюють здатність задовольняти відповідно до її призначення потреби людей.
Від правильного визначення поняття якість продукції залежить формування відповідних вимог і правил щодо кількісних і якісних показників, яким має відповідати та чи інша продукція, тому проблема якості продукції (товарів) є предметом і правових досліджень.
Найважливішим критерієм якості продукції є її корисність, висловлена в ступені придатності, а здатність продукції задовольняти відповідні потреби людей обумовлюється її властивостями, зокрема, надійністю, довговічністю, ефективністю, які відповідають нормативним вимогам, плановим приписам і договорам. Узагальнено якість продукції, як правило, розглядалася в радянській юридичній літературі як ступінь відповідності її техніко-економічних властивостей тим соціальним вимогам, які закріплюються в юридичних нормах. Отже, у правових визначеннях якості продукції за основу беруться техніко-економічні властивості продукції, які забезпечують той чи інший ступінь її придатності у використанні за призначенням.
Наукові погляди щодо визначення поняття якість продукції певною мірою знайшли своє втілення в Декреті Кабінету Міністрів України від 8 квітня 1993 р. № 30-93 Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення, відповідно до якого якість продукції - це сукупність властивостей, які відображають безпеку, новизну, довговічність, надійність, економічність, естетичність, екологічність продукції тощо, надають їй здатність задовольняти споживача відповідно до її призначення.
Безперечно, таке визначення містить лише соціально-економічні ознаки, що дає підстави вважати якісною будь-яку продукцію, що задовольняє потреби споживача, адже воно не зобовязує дотримуватися тих чи інших обовязкових правил. Подібний підхід притаманний і Закону України від 23 грудня 1997 р. № 771/97-ВР Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини, в якому якість харчового продукту визначається як сукупність властивостей харчового продукту, що визначає його здатність забезпечувати потреби організму людини в речовинах, безпеку для її здоровя, стабільність складу і споживчих властивостей протягом строку придатності до споживання. У правовому визначенні поняття якості продукції обовязково мають поєднуватися його економічні та правові ознаки.
В Україні створена нова власна система, яка забезпечує якість продукції в умовах ринкової економіки. До найважливіших законодавчих актів України в цій сфері насамперед необхідно віднести Декрет Кабінету Міністрів України Про державний нагляд за додержанням стандартів, норм і правил та відповідальність за їх порушення, а також Декрет від 10 травня 1993 р. № 46-93 Про стандартизацію і сертифікацію, закони України від 11 лютого 1998 р. № 113/98-ВР Про метрологію та метрологічну діяльність та від 17 травня 2001 р. № 2408-Ш Про стандартизацію. Ці нормативні акти встановлюють:
- правові основи державного нагляду за дотриманням стандартів, норм і правил субєктами підприємництва та відповідальність за їх порушення;
- правові і економічні основи систем стандартизації і сертифікації, організаційні форми їх функціонування;
- правові основи забезпечення в Україні єдності вимірювань за допомогою засобів вимірювань за зразками державних еталонів одиниць;
- правові основи захисту прав споживачів в разі порушення їх права на придбання товару (роботи, послуги) належної якості тощо.
Законом України Про стандартизацію дається визначення поняття стандартизації. Стандартизація - це діяльність, що полягає у встановленні положень для загального і багаторазового застосування щодо наявних чи можливих завдань з метою досягнення оптимального ступеня впорядкування у певній сфері, результатом якої є підвищення ступеня відповідності продукції, процесів та послуг їх функціональному призначенню, усуненню барєрів у торгівлі і сприянню науково-технічному співробітництву.
Відповідно до ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України Про стандартизацію і сертифікацію нормативні документи із стандартизації поділяються на:
- державні стандарти України - ДСТУ;
- галузеві стандарти - ГСТУ;
- стандарти науково-технічних та інженерних товариств і спілок - СТТУ;
- технічні умови - ТУУ;
- стандарти підприємств - СТП.
Цим стандартам повинні відповідати товари, які знаходяться в роздрібній торгівлі.
Як державні стандарти України застосовуються міждержавні стандарти і республіканські стандарти колишньої УРСР. Державні стандарти України розробляються і встановлюються, зокрема, на продукцію міжгалузевого призначення, на продукцію для населення і народного господарства. Вони мають містити обовязкові вимоги, що забезпечують безпеку продукції для життя, здоровя і майна громадян, її сумісність і взаємозамінність, охорону навколишнього природного середовища тощо.
Галузеві стандарти розробляються на продукцію у разі відсутності державних стандартів України та у разі необхідності встановлення вимог, які підвищують чи доповнюють вимоги державних стандартів, а стандарти науково-технічних і інженерних товариств і спілок - у разі необхідності поширення результатів фундаментальних і прикладних досліджень (останні можуть використовуватись на основі добровільної згоди споживачів).
Технічні умови містять вимоги, які регулюють відносини між постачальником (розробником, виробником) і споживачем (замовником) продукції, а стандарти підприємств розробляються на продукцію, що використовується лише на конкретному підприємстві.
Стандарти підприємства розробляють на продукцію (процеси, послуги), яку виробляють і застосовують (здійснюють, надають) лише на конкретному підприємстві.
Залежно від рівня субєкта стандартизації, який приймає чи схвалює стандарти, розрізняють:
- національні стандарти, кодекси усталеної практики та класифікатори, прийняті чи схвалені центральним органом виконавчої влади у сфері стандартизації, видані ним каталоги та реєстри загальнодержавного застосування;
- стандарти, кодекси усталеної практики та технічні умови, прийняті чи схвалені іншими субєктами, що займаються стандартизацією.
У ст. 12 Закону Про захист прав споживачів не наводиться конкретний перелік правових форм, які мають забезпечувати якість товарів. У ній лише зазначається, що споживач має право вимагати від продавця, щоб якість придбаного ним товару відповідала вимогам нормативних документів, умовам договору, а також інформації про товар, яку надає продавець. В Декреті Кабінету Міністрів України Про стандартизацію і сертифікацію конкретизуються види нормативних документів, якими встановлюються необхідні вимоги щодо якості товарів (продукції).
Державні стандарти України містять обовязкові та рекомендовані вимоги.
До обовязкових належать:
- вимоги, що стосуються безпеки продукції для життя, здоровя і майна громадян, її сумісності і взаємозамінності, охорони навколишнього природного середовища, і вимоги до методів випробувань цих показників;
- вимоги техніки безпеки і гігієни праці з посиланням на відповідні норми і правила;
- метрологічні норми, правила, вимоги та положення, що забезпечують достовірність і єдність вимірювань;
-положення, що забезпечують технічну єдність під час розроблення, виготовлення, експлуатації або застосування продукції.
Обовязкові вимоги державних стандартів підлягають безумовному виконанню на всій території України, а рекомендовані повинні бути виконані, якщо:
- це передбачено чинними актами законодавства;
- ці вимоги включено до договорів на розроблення, виготовлення та поставку продукції;
- виробником (постачальником) продукції документально заявлено про відповідність продукції цим стандартам.
Необхідно зазначити, що Закон України Про захист прав споживачів не закріплює право продавця продати товар належної якості, а зобовязує його передати споживачеві товар, який за якістю відповідає вимогам нормативних документів, умовам договору, а також інформації про товар. Така норма є важливою, але не безумовною гарантією реалізації споживачем права на захист у разі придбання товару неналежної якості.
В 1992 р. в Україні було започатковано самостійну систему технічного регулювання, яка включає стандартизацію та суміжні види діяльності (сертифікацію, метрологію, акредитацію). В основу національної системи технічного регулювання закладаються міжнародні принципи діяльності впливової Міжнародної організації із стандартизації (180), членом якої Україна стала ще в 1993 р., Європейських організацій. Велике значення у підвищенні якості українських товарів безперечно буде мати входження України до міжнародних структур.
Крім нормативно-приписних гарантій, важливу роль у забезпеченні надходження у торговельну мережу якісних товарів відіграють сертифікація та гарантії, які умовно можна назвати організаційними (наприклад, ліцензування, патентування), інформаційними (наприклад, маркування, штрихове кодування, рекламування), контрольно-запобіжними (контрольні перевірки якості, санітарні вимоги до умов продажу, зберігання тощо), правозахисними (санкції за порушення вимог законодавства про якість) заходами.
Іншим засобом, що належить до правового регулювання питань якості, є сертифікація.
Сертифікація - це комплекс заходів, спрямованих на забезпечення відповідності продукції встановленим або ініційованим вимогам, про що видається відповідний сертифікат.
Сертифікація продукції (процесів, робіт, послуг) в Україні здійснюється з метою:
- запобігання реалізації небезпечної продукції;
- сприяння споживачам у компетентному виборі продукції;
- створення умов для участі субєктів підприємництва в міжнародному економічному, науково-технічному співробітництві і міжнародній торгівлі.
Сертифікація продукції може бути обовязковою чи добровільною. Перелік продукції, що підлягає обовязковій сертифікації в Україні, затверджений наказом Держстандарту України від 30 серпня 2002 р. № 498.
Обовязкова сертифікація передбачає перевірку і випробовування продукції для визначення її характеристик, а також подальший державний технічний нагляд за сертифікованою продукцією. В разі позитивного проходження випробувань компетентний орган видає сертифікат і заявникові надається право маркувати продукцію спеціальним знаком відповідності.
Добровільна сертифікація може здійснюватися за ініціативою виготовлювача, продавця, споживача, органів державної виконавчої влади, громадських організацій і окремих громадян на договірних умовах між заявником і органом із сертифікації на предмет відповідності продукції вимогам, не віднесеним до обовязкових.
Щодо окремих видів продукції можуть встановлюватися особливі правила сертифікації. Так, наказами Державного комітету України по стандартизації, метрології та сертифікації від 13 вересня 1996 р. № 378 та № 379 були затверджені, відповідно, Правила обовязкової сертифікації тютюнових виробів і Правила обовязкової сертифікації алкогольних напоїв. Вимоги зазначених Правил та інших нормативних актів у сфері сертифікації є обовязковими для органів сертифікації, акредитованих в державній системі сертифікації (УкрСЕПРО), а також для підприємств незалежно від форм власності, в тому числі іноземних, які виробляють чи поставляють продукцію.
До створеної Держстандартом України системи УкрСЕПРО входить 131 орган сертифікації, 565 випробувальних лабораторій, 11 органів сертифікації систем якості1.
В основу побудови УкрСЕПРО закладені настанови та принципи міжнародних документів, прийнятих в рамках міжнародних інститутів І50/ІЕС і ГАТТ/СОТ. Однак останнім часом українська система сертифікації суперечить міжнародним правилам у сфері сертифікації якості продукції. Зокрема, Угода про технічні барєри в торгівлі (ТБТ) не визнає державне регулювання якості продукції, віддаючи перевагу праву покупця вибрати продукцію необхідної йому якості. Ця обставина використовується досить часто при укладенні Україною кредитних угод зі Світовим банком та у відносинах з іншими міжнародними структурами, які обумовлюють укладення угод умовами про непоширення на імпортовані в Україну товари державної системи сертифікації якості продукції (товарів) на стадії імпорту, зберігаючи систему перевірок лише в оптовій та роздрібній торгівлі.
Відповідно до ст. 5 Закону України Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини будь-який харчовий продукт (крім виготовленого для особистого споживання), продовольча сировина і супутні матеріали не можуть бути ввезені, виготовлені, передані на реалізацію, реалізовані або використані іншим чином без документального підтвердження їх якості та безпеки. Документами, що підтверджують належну якість та безпеку харчових продуктів, продовольчої сировини і супутніх матеріалів, є:
- сертифікат відповідності;
- Державний реєстр харчових продуктів, продовольчої сировини, супутніх матеріалів або висновок державної санітарно-гігієнічної експертизи;
- ветеринарний дозвіл для харчових продуктів та продовольчої сировини тваринного походження;
- карантинний дозвіл для продукції рослинного походження. Імпортні харчові продукти, продовольча сировина і супутні матеріали допускаються на митну територію України за умови виконання постачальником правил їх реєстрації та сертифікації (ст. 16 Закону).
Незважаючи на те, що сертифікація, на відміну від стандартизації, безпосередньо не містить показників, яким має відповідати продукція, що виготовляється, вона сприяє встановленню фактичної якості виготовленої продукції, знижує можливість реалізації неякісної продукції, дисциплінує субєктів підприємництва і, безумовно, виконує для споживача інформаційну функцію щодо властивостей товару. У звязку з цим потребує активізації система заходів інформування споживачів стосовно характеристик тих товарів, які не відповідають вимогам стандартів та інших нормативних документів України, що забезпечить вільний вибір товарів.
Ліцензії, сертифікати, патенти, які підтверджують (підтверджували) право займатися тим чи іншим видом торговельної діяльності, самі по собі істотно не впливають на забезпечення якості товарів. Однак не можна недооцінювати вплив на продавців загрози втратити ліцензію, сертифікат, патент у разі застосування санкцій за систематичний продаж неякісних товарів, недотримання санітарно-епідеміологічних та інших правил. Більш ефективним є посилення вимог при наданні дозволу на право займатися окремими видами торговельної діяльності, зокрема шляхом встановлення наявності професійно-технічних можливостей для ведення такої діяльності.
Обєктивна інформація сприяє вибору покупцем якісного товару. Відповідно до ст. 18 Закону Про захист прав споживачів споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про товари, що забезпечує можливість їх компетентного вибору. Така інформація про товари має містити:
- назву товару;
- зазначення нормативних документів, вимогам яких повинні відповідати вітчизняні товари (роботи, послуги);
- дані про основні властивості товарів (робіт, послуг), а щодо продуктів харчування - про склад (включаючи перелік використаної у процесі їх виготовлення сировини, в тому числі харчових добавок), номінальну кількість (масу, обєм тощо), харчову та енергетичну цінність, умови використання та застереження щодо вживання їх окремими категоріями споживачів, а також іншу інформацію, що поширюється на конкретний продукт;
- відомості про вміст шкідливих для здоровя речовин порівняно з вимогами нормативно-правових актів та нормативних документів і протипоказання щодо застосування;
- позначку про застосування генної інженерії під час виготовлення товарів;
- дані про ціну (тариф), умови та правила придбання товарів (виконання робіт, надання послуг);
- дату виготовлення;
- відомості про умови зберігання;
- гарантійні зобовязання виробника (виконавця);
- правила та умови ефективного і безпечного використання товарів (робіт, послуг);
- термін придатності (служби) товарів (робіт, послуг), відомості про необхідні дії споживача після його закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій;
- найменування та адресу виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.
Інформація про послуги, повязані з концертною, гастрольно-концертною, конкурсною, фестивальною діяльністю, повинна Містити дані про використання чи невикористання виконавцями музичних творів фонограм власного вокального, інструментального, вокально-інструментального виконання музичного твору з музичним супроводом або без нього чи фонограм музичного супроводу до власного вокального, інструментального, вокально-інструментального виконання музичного твору.
Стосовно товарів (робіт, послуг), які підлягають обовязковій сертифікації, споживачеві повинна надаватись інформація про їх сертифікацію.
Про товари (роботи, послуги), які за певних умов можуть бути небезпечними для життя, здоровя споживача та його майна, виробник (виконавець, продавець) зобовязаний довести до відома споживача інформацію про такі товари (роботи, послуги) і можливі наслідки їх впливу.
Така інформація доводиться до відома споживачів виробником (продавцем) у технічній документації, що додається до товарів, на етикетці, а також маркуванням чи іншим способом, прийнятим для окремих видів товарів. Якщо ж внаслідок надання недостовірної або неповної інформації про товар та про виробника споживач придбав товар, який не відповідає заявленим властивостям, його неможливо використати за призначенням, він має право в установленому порядку вимагати розірвання договору та відшкодування збитків, а якщо це заподіяло шкоду життю, здоровю або майну споживача, він має право на її відшкодування у повному обсязі на підставі ст. 17 Закону України Про захист прав споживачів.
Окремо в ст. 18 Закону України Про захист прав споживачів оговорюється, що продукти харчування, упаковані або розфасовані в Україні, мають забезпечуватись інформацією про її походження. Відповідно до п. 2 постанови Кабінету Міністрів України від 9 листопада 1996 р. № 1371 Про вдосконалення контролю якості і безпеки харчових продуктів товар, який реалізується в роздрібній торгівлі з 1 січня 1997 р., повинен мати на етикетках (упаковці) інформацію в доступній для сприйняття формі, викладену відповідно до законодавства про мови: щодо загальної назви харчового продукту; маси; складу, в тому числі перелік використаних у процесі виготовлення інших продуктів харчування, харчових добавок, барвників тощо; калорійності; дати виготовлення; терміну придатності до споживання та умови зберігання; найменування та адреси виробника. Законом України Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини передбачається в маркуванні зазначати ще більш повну інформацію про харчові продукти, яка повинна викладатися державною мовою України. Відповідно до ст. 7 цього Закону маркування має містити інформацію про:
- загальну назву харчового продукту;
- номінальну кількість харчового продукту в установлених одиницях виміру;
- склад харчового продукту, якщо він виготовлений з кількох складників;
- енергетичну цінність (для харчових продуктів, що її мають);
- дату виготовлення;
- строк придатності до споживання чи дату закінчення строку придатності до споживання;
- умови зберігання;
- позначення нормативного документа для харчових продуктів вітчизняного виробництва;
- найменування та адресу виробника і місце виготовлення;
- умови використання (якщо такі передбачені);
- відсоток сторонніх синтетичних (штучних) домішок;
- застереження щодо вживання харчового продукту дітьми, якщо він не є дитячим харчуванням, а підстави для такого застереження є;
- іншу інформацію, передбачену чинними в Україні нормативними документами, дія яких поширюється на певний харчовий продукт.
Такі вимоги є виправданими, адже продаж неякісних продовольчих товарів може завдати непоправної шкоди громадянам. Тому заборонено з 1 січня 1997 р. ввезення на територію України товарів, які не мають на етикетках та пакунках відомостей про товар українською мовою.
Певну інформацію про товар може давати реклама та штрихове кодування товарів. Рекламування товарів в Україні повинно здійснюватися відповідно до Закону України від 3 липня 1996 р. № 270/96-ВР Про рекламу (в редакції Закону від 11 липня 2003 р.), а штрихове кодування - відповідно до Положення про штрихове кодування товарів, затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 20 серпня 2002 р. № 255.
Поряд із сертифікацією діють запобіжно-контрольні гарантії, що реалізуються головним чином шляхом створення умов та порядку, які забезпечують збереження властивостей товарів при їх транспортуванні та зберіганні, а також здійснення контролю за їх дотриманням. Встановлюються вони Правилами роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 30 липня 1996 р. № 854, Правилами роздрібної торгівлі продовольчими товарами, затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 липня 2003 р. № 185, Правилами роздрібної торгівлі непродовольчими товарами, затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 11 березня 2004 р. № 98, Правилами роботи закладів (підприємств) громадського харчування, затв. наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24 липня 2002 р. № 219, та іншими нормативними актами.
На сьогодні дуже гостро постає питання про гарантії якості продукції, на які може розраховувати споживач. Товари, що надходять у роздрібну торгівлю, мають забезпечувати потреби споживачів упродовж певного проміжку часу. Згідно зі ст. 14 Закону України Про захист прав споживачів в разі придбання товару неналежної якості покупцю-споживачу надається право протягом гарантійного терміну в порядку та строки, встановлені законодавством, і на підставі обовязкових для сторін правил чи договору, за власним бажанням вимагати від продавця або виробника:
- безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат на їх виправлення споживачем чи третьою особою;
- заміни на товар аналогічної марки (моделі, артикулу, модифікації) належної якості;
- відповідного зменшення його купівельної ціни;
- заміни на такий же товар іншої марки (моделі, артикулу, модифікації) з відповідним перерахуванням купівельної ціни;
- розірвання договору та відшкодування збитків, яких він зазнав.
§ 4. Загальна характеристика гарантійних та інших термінів
Товари, що надходять в роздрібну торгівлю, повинні мати здатність забезпечувати потреби споживачів упродовж певного проміжку часу. Для цього в законодавстві передбачаються відповідні строки (терміни), зокрема, гарантійні терміни, терміни придатності, терміни експлуатації. Однак законодавство встановлює дещо різні критерії визначення цих понять. Наприклад, у ЦК України застосовується поняття гарантійний строк (ст. 675), в Законі України від 12 травня 1991 р. № 1023-ХП Про захист прав споживачів (в редакції Закону від 15 грудня 1993 р.) - гарантійний термін, термін придатності (ст. 13), в Законі України від 23 грудня 1997 р. № 771/97-ВР Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини - строк придатності (ст. 1).
Відповідно до ст. 13 Закону України Про захист прав споживачів виробник забезпечує нормальну роботу (застосування, використання) товару, в тому числі комплектуючих виробів, протягом гарантійного терміну, встановленого законодавством або нормативними документами, а в разі його відсутності - договором. При цьому гарантійні терміни на комплектуючі вироби повинні бути не меншими, ніж гарантійний термін на основний виріб, якщо інше не передбачено законодавством чи договором.
Українське законодавство передбачає обовязковість додержання виробником законодавчо встановлених гарантійних термінів, хоча і не визначає кола відповідних товарів. Така обовязковість встановлення гарантійних термінів щодо певної категорії товарів сприяє більш ефективному захисту прав споживачів.
В сучасній цивільно-правовій літературі спостерігається тенденція до підтримки поняття гарантійних термінів, сформованого в літературі радянського періоду, незважаючи на наявність законодавчого визначення поняття гарантійного терміну. Відповідно вважається, що сутність гарантійного терміну полягає в тому, що при виявленні у продукції протягом гарантійного строку відступів від умов договору про якість покупець на свій вибір може вимагати передбачених законом дій. Така позиція є правомірною, адже на виробника (продавця) можуть бути покладені не будь-які, а цілком конкретні обовязки, передбачені законом.
Гарантійний термін можна визначити як термін, встановлений законодавством або договором, протягом якого виробник (продавець) зобовязаний забезпечити споживачеві можливість використання придбаного товару за призначенням, а у разі виявлення протягом цього терміну недоліків - задовольнити вимоги споживача, передбачені законом.
У Законі України Про захист прав споживачів не визначено товари, на які обовязково мають встановлюватися гарантійні терміни. Але, як правило, в обовязковому порядку гарантійні терміни встановлюються на всю побутову електроніку та іншу складну побутову техніку.
У зазначеному Законі не вказується також, яким мають бути мінімальний та максимальний гарантійні терміни. Що стосується максимального гарантійного терміну, обмежувати його недоцільно, адже виробник чи продавець, підвищуючи термін на власний розсуд, тим самим сприяють підвищенню рівня захисту прав споживачів. Інша справа - яким має бути мінімальний гарантійний термін?
Необхідно зазначити, що Порядок гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 11 квітня 2002 р. № 506, визначає поняття гарантійний термін зберігання і гарантійний термін експлуатації:
гарантійний термін зберігання - термін, протягом якого споживчі властивості товару не повинні погіршуватися за умови дотримання вимог нормативних документів. Гарантійний термін зберігання обчислюється від дати виготовлення товару і закінчується датою, визначеною виробником;
гарантійний термін експлуатації - термін, протягом якого гарантується використання товару, в тому числі комплектуючих виробів та складових частин, за призначенням за умови дотримання споживачем правил користування і протягом якого виробник (продавець, виконавець) виконує гарантійні зобовязання.
Згідно із ч. 4 ст. 13 Закону України Про захист прав споживачів стосовно товарів, на які гарантійні терміни не встановлено, споживач має право предявити продавцю відповідні вимоги, якщо недоліки були виявлені протягом 6 місяців, а стосовно нерухомого майна - не пізніше 3 років від дня передачі їх споживачеві. Наведений 6-місячний (3-річний - щодо нерухомості) строк називається претензійним строком. Якщо законодавством встановлюється певний гарантійний термін, виробник або продавець безперечно вправі його збільшувати, оскільки це відповідає інтересам споживачів.
Гарантійний термін зазначається в паспорті на товар або на його етикетці, чи в будь-якому іншому документі, що додається до товару. Гарантійні терміни обчислюються з дня роздрібного продажу. Однак на сезонні товари (одяг, хутряні вироби, взуття та інші) гарантійний термін обчислюється з початку відповідного сезону, що встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 р. № 172 Про реалізацію окремих положень Закону України Про захист прав споживачів. Відповідно до цієї постанови затверджено перелік сезонних товарів, гарантійні терміни за якими обчислюються з початку відповідного сезону, а саме:
- на одяг, хутряні та інші вироби весняно-літнього асортименту - з 1 квітня;
- на одяг, хутряні та інші вироби осінньо-зимового асортименту - з 1 жовтня;
- на взуття зимового асортименту - з 15 листопада по 15 березня;
- весняно-осіннього асортименту - з 15 березня по 15 травня, з 15 вересня по 15 листопада;
- літнього асортименту - з 15 травня по 15 вересня.
При продажу товарів за зразками, поштою, а також у випадках, коли час укладання договору купівлі-продажу і час передачі товару споживачеві не збігаються, гарантійні терміни обчислюються від дня доставки товару споживачеві, а якщо товар потребує спеціальної установки (підключення) чи складання - від дня їх здійснення. Якщо день доставки, установки (підключення) чи складання товару, а також передачі нерухомого майна встановити неможливо або якщо майно перебувало у споживача до укладання договору купівлі-продажу, гарантійні терміни обчислюються від дня укладання договору купівлі-продажу.
При виконанні гарантійних ремонтів гарантійний термін збільшується на час перебування товару (роботи, послуги) в ремонті. Зазначений час обчислюється від дня, коли споживач звернувся з вимогою про усунення недоліків. При обміні товару його гарантійний термін обчислюється заново від дня обміну.
Захист прав споживачів на якісний товар здійснюється також шляхом встановлення термінів придатності і термінів служби (експлуатації).
Термін придатності - це термін, установлений виробником товару, протягом якого органолептичні, фізико-хімічні, медико-біологічні та інші показники товару в разі дотримання відповідних умов зберігання повинні відповідати вимогам нормативних документів.
Відповідно до ч. 2 ст. 13 Закону України Про захист прав споживачів термін придатності встановлюється для лікарських засобів, харчових продуктів, виробів побутової хімії, парфумерно-косметичних та інших товарів, споживчі властивості яких можуть з часом погіршуватися і становити небезпеку для життя, здоровя, майна і навколишнього середовища, який зазначається на етикетках, упаковці або в інших документах, що додаються до них при продажу, і який вважається гарантійним терміном. На відміну від гарантійного терміну, термін придатності обчислюється від дати виготовлення (а не від дати продажу), яка також має бути вказана на етикетці або в інших документах і визначається або часом, протягом якого товар є придатним для використання, або датою, до настання якої товар є придатним для використання.
Згідно зі ст. 1 Закону України Про якість та безпеку харчових продуктів і продовольчої сировини строком придатності харчового продукту до споживання вважається проміжок календарного часу, визначений виробником цього продукту згідно з законодавством, протягом якого органолептичні, фізико-хімічні, медико-біологічні та інші показники харчового продукту повинні відповідати чинним в Україні нормам і правилам у разі додержання відповідних умов зберігання.
Різниця між гарантійним строком і строком придатності полягає в тому, що якщо зі спливом гарантійного терміну товар може не втратити своїх властивостей і може використовуватися в майбутньому впродовж невизначеного часу, то зі спливом терміну придатності товар, як правило, втрачає свої властивості, що робить неможливим його використання за призначенням. Окрім того, при виявленні в товарі недоліків у період дії гарантійного терміну можливе їх усунення шляхом ремонту, однак, як правило, неможливе виправлення недоліків, які виявилися У товарах після спливу терміну придатності.
У законодавстві, зокрема про торговельну діяльність, поряд із поняттям термін придатності досить часто вживається також поняття термін реалізації (пункти 29, 30, 40, 41 Порядку заняття торговельною діяльністю і правил торговельного обслуговування населення, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. № 108).
Законом України Про захист прав споживачів передбачене поняття термін служби товару, але не дається його визначення. Воно наводиться, зокрема, в Інструкції про порядок продовження терміну служби (ресурсу) наземних засобів радіотехнічного забезпечення польотів і авіаційного електрозвязку цивільної авіації України, затв. наказом Міністерства транспорту України від 11 листопада 2003 р. № 871, згідно з якою терміном служби є календарна тривалість експлуатації засобу від початку експлуатації чи її поновлення після ремонту до переходу в граничний стан (п. 1.8).
Виробник зобовязаний забезпечити можливість використання товару за призначенням протягом терміну його служби, передбаченого нормативним документом або встановленого ним за домовленістю із споживачем, а в разі відсутності таких термінів - протягом 10 років. Для цього він повинен забезпечити технічне обслуговування та гарантійний ремонт товару, а також випуск і поставку для підприємств, що здійснюють технічне обслуговування та ремонт, в необхідних обсягах і асортименті запасних частин протягом усього терміну виробництва товару, а після зняття з виробництва - протягом терміну служби, в разі відсутності такого терміну - протягом 10 років (ст. 12 Закону).
Термін служби товару не є гарантійним терміном, протягом якого виробник зобовязаний безоплатно усувати виявлені недоліки в товарі та забезпечувати використання його за призначенням. Такий обовязок покладається на виробника (продавця) лише в межах гарантійного терміну.
Треба звернути увагу на той факт, що термін служби товару (термін експлуатації) може визначатися на розсуд виробника. Редакція ст. 12 Закону України Про захист прав споживачів допускає, що виробник може самостійно встановлювати терміни служби товару. Але у будь-якому разі експлуатаційний термін не може бути меншим гарантійного терміну, адже за таких умов виробники можуть встановлювати їх значно меншими 10 років, знижуючи їх до мінімально можливих.
§ 5. Відповідальність за порушення законодавства про захист прав споживачів
До одного з основних прав споживачів, проголошених Генеральною Асамблеєю ООН, належить право на безпеку товарів (робіт, послуг), що купуються (надаються). Суть його полягає в тому, що споживач має право на те, щоб товари (роботи, послуги) в звичайних умовах їх використання, зберігання і транспортування були безпечними для його життя, здоровя, навколишнього природного середовища, а також не завдавали шкоди його майну. Це право гарантується державою шляхом встановлення в стандартах обовязкових вимог до товарів (робіт, послуг).
Але, на жаль, не всі товари, які реалізуються торговельними підприємствами, мають сертифікати, які підтверджують їх безпеку для життя і здоровя споживачів. Велика кількість фальсифікованих товарів, товарів із простроченими термінами придатності, без відповідних інструкцій реалізуються через торговельну мережу.
Придбання споживачем товару неналежної якості тягне небажані негативні наслідки для нього. Зокрема, він позбавляється комфорту, можливості користуватися річчю за призначенням. Використання речі з недоліками може призвести до заподіяння шкоди його життю, здоровю, майну тощо. У звязку з цим для нього першочергового значення набуває можливість якнайшвидшого відновлення порушеного права та усунення негативних наслідків, спричинених недоліками речі. Звичайно, дисциплінований та добросовісний продавець (виробник, виконавець) може сам оперативно усунути негативні наслідки придбання споживачем товару неналежної якості. Для інших продавців необхідні заходи примусового впливу. Тому важливе значення для споживачів має встановлення ефективного механізму відновлення їх порушених прав. Для цього в законодавстві передбачаються відповідні санкції щодо продавців (виробників, виконавців) та певний порядок задоволення вимог споживачів.
У сфері порушення прав споживачів законодавство України передбачає:
- цивільно-правову відповідальність (ст. 711 ЦК України, ст. ст. 14, 17 Закону України від 12 травня 1991 р. № 1023-ХІІ Про захист прав споживачів (в редакції Закону від 15 грудня 1993 р.);
- адміністративно-правову відповідальність (ст. ст. 155 - 155-2, 156, 156-1, 157, 159, 160, 160-2, 167-172-1 та інші норми Кодексу України про адміністративні правопорушення);
- фінансово-економічну відповідальність (ст. 23 Закону України Про захист прав споживачів);
- кримінальну відповідальність (ст. ст. 225-227 КК України) та інші примусові заходи, спрямовані на захист прав споживачів-покупців.
Основним способом захисту порушеного права громадянина-споживача є відшкодування шкоди, яку було заподіяно товарами (роботами, послугами) неналежної якості.
Закон України Про захист прав споживачів (ч. 2 ст. 17) установлює, що право вимагати відшкодування шкоди, заподіяної товарами (роботами, послугами) неналежної якості, визнається за кожним потерпілим споживачем незалежно від наявності договірних відносин із виробником (виконавцем, продавцем).
Таким чином, право на відшкодування шкоди визнається не тільки за споживачем, який сам придбав товар (роботу, послуги), будучи однією з сторін відповідного договору купівлі-продажу (підряду), але і за тими громадянами, яким товар (результат роботи) був подарований споживачем, перейшов у спадок, був переданий за договором міни або оренди та ін.
Крім того, право на відшкодування шкоди мають не тільки громадяни, які отримали товар (результат роботи) від споживача за договором, але і будь-який інший громадянин, який постраждав у результаті використання товару (результату роботи) його власником.
Різниця в правилах відшкодування шкоди громадянам, які отримали майно від споживача на основі договору, та іншим громадянам полягає в тому, що перші вправі вимагати відшкодування шкоди від продавця або виробника (виконавця), а другі - тільки від виробника (виконавця).
Порушення цивільних прав, невиконання або неналежне виконання договірного зобовязання тягне для особи, що заподіяла шкоду, чи боржника певні невигідні для них майнові та інші правові наслідки, в тому числі цивільно-правову відповідальність.
Цивільно-правова відповідальність полягає у застосуванні до порушника таких примусових санкцій, як:
- стягнення завданих потерпілому збитків;
- стягнення з порушника штрафних санкцій;
- присудження обовязку виконати зобовязання в натурі;
- вилучення майна у боржника на користь кредитора для покриття заборгованості;
- застосування до порушника інших засобів, спрямованих на відновлення попереднього майнового стану потерпілого.
Для покладення відповідальності необхідно встановити правову підставу, яку утворює сукупність певних умов. Так, для застосування такого заходу відповідальності, як відшкодування збитків, необхідно встановити:
- наявність майнових збитків;
- протиправну поведінку (бездіяльність) боржника;
- наявність причинного звязку між протиправною поведінкою боржника і заподіяними збитками;
- вину боржника.
У своїй сукупності перераховані умови формують склад цивільного правопорушення, який є правовою підставою для застосування цивільно-правової відповідальності. Однак для застосування санкцій, не повязаних із завданням майнових збитків, не вимагається встановлення усіх перерахованих умов. В окремих випадках може виявитися достатнім встановлення неправомірної поведінки і вини боржника.
Основною і універсальною формою цивільно-правової відповідальності вважається відшкодування збитків, стягнення яких передбачене законом. Відповідно до ст. 22 ЦК України збитками є:
1) втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);
2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
Визначення збитки споживача міститься в Правилах користування електричною енергією, затв. постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 р. № 28 (у редакції постанови від 22 серпня 2002 р. № 928), відповідно до яких ними є вартість пошкодженого устаткування, недоотримана вигода від реалізації недовиробленої продукції, втрати від екологічних наслідків та травматизму та втрати здоровя, які виникли внаслідок обмеження чи припинення постачання електричної енергії з вини постачальника електричної енергії або електропередавальної організації, та вартість робіт, необхідних для відновлення устаткування та технологічних процесів.
Пленум Верховного Суду України в п. 20 своєї постанови від 12 квітня 1996 р. № 5 Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів рекомендував судам при вирішенні питання про відповідальність та про наявність і розмір збитків, заподіяних споживачеві у звязку з недоліками товару (робіт, послуг), виходити з положень, відповідно, ст. ст. 623, 624 ЦК України.
У ст. 678 ЦК України визначаються правові наслідки передання товару неналежної якості при купівлі-продажу. Покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором:
1) пропорційного зменшення ціни;
2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк;
3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару.
У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких повязане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи зявилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором:
- відмовитися від договору і вимагати повернення сплачених за товар грошових коштів;
- вимагати заміни товару.
Якщо продавець товару неналежної якості не є його виробником, вимоги щодо заміни, безоплатного усунення недоліків товару і відшкодування збитків можуть бути предявлені до продавця або виробника товару.
Статтею 708 ЦК України встановлено право покупця у разі придбання ним товару неналежної якості протягом гарантійного та інших строків, визначених обовязковими для сторін правилами чи договором, при виявленні недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару за своїм вибором:
- вимагати від продавця або виробника заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком різниці в ціні;
- вимагати від продавця або виробника відповідного зменшення ціни;
- вимагати від продавця або виробника безоплатного усунення недоліків товару чи відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення;
- відмовитись від договору і вимагати повернення вартості товару.
Для застосування встановлених законом санкцій за порушення умови договору про якість товару необхідно довести той факт, що товар є справді неналежної якості, має недоліки чи фальсифікований. Ці факти цілком можуть охоплюватися поняттям, застосованим в ЦК України - товар неналежної якості.
У ст. 711 ЦК України про відповідальність за шкоду, завдану товаром неналежної якості, зазначено, що шкода, завдана майну покупця, та шкода, завдана каліцтвом, іншим ушкодженням здоровя або смертю у звязку з придбанням товару неналежної якості, відшкодовується продавцем або виробником товару відповідно до положень глави 82 ЦК України про відшкодування шкоди.
Шкода як підстава відповідальності - це збиток, заподіяний майну внаслідок його ушкодження, знищення, псування, або шкода, заподіяна особі - внаслідок втрати заробітку через каліцтво, інше ушкодження здоровя або смерть годувальника. Відповідальність настає, якщо причина шкоди повязана з протиправним поводженням, тобто є наслідком недоліків товарів, робіт чи послуг. Відповідальність за заподіяння шкоди внаслідок недоліків товару поряд із продавцем несе і його виробник.
Шкода, заподіяна життю, здоровю громадянина або його майну, відшкодовується в повному обсязі. Спосіб відшкодування шкоди - в натурі чи шляхом компенсації збитків - визначається за правилами гл. 82 ЦК України.
Обєднуючим фактором ст. 708 ЦК України і ст. 14 Закону України Про захист прав споживачів є те, що в обох випадках обовязково необхідно встановити наявність у проданому товарі недоліків, які б дозволили вважати цей товар річчю неналежної якості. Виявлення цього факту якраз і буде служити достатньою правовою підставою для покладення на продавця (виробника) відповідальності.
У ст. 678 ЦК України наводиться поняття істотного порушення вимог щодо якості товару: виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких повязане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи зявилися знову після їх усунення. Тобто усі інші недоліки можна вважати неістотними.
Для застосування до продавця санкцій, які є мірою цивільно-правової відповідальності (стягнення збитків, неустойки, передбаченої законом або договором), треба обовязково встановити його вину.
Відповідно до ст. 614 ЦК України особа, яка порушила зобовязання, несе відповідальність лише за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено законом або договором. Вина не є неодмінною умовою відповідальності за порушення зобовязання: договором або законом може встановлюватися відповідальність боржника незалежно від його вини. Але, якщо інше не передбачене договором або законом, відповідальність за порушення зобовязання настає за наявності вини порушника.
В Законі України Про захист прав споживачів не дається визначення вини як умови цивільної відповідальності. В п. 12 ст. 14 цього Закону йдеться про те, що вимоги споживача не підлягають задоволенню, якщо продавець, виробник (підприємство, що виконує їх функції) доведуть, що недоліки товару виникли внаслідок порушення споживачем правил користування товаром або його зберігання.
В Законі України Про захист прав споживачів міститься спеціальна ст. 17, яка прямо встановлює відповідальність за шкоду, заподіяну товарами неналежної якості, у якій зазначено, що шкода, заподіяна життю, здоровю чи майну споживача товарами (роботами, послугами), що містять конструктивні, виробничі, рецептурні чи інші недоліки, підлягає відшкодуванню в повному обсязі, якщо законодавством не передбачена підвищена міра відповідальності стороною, яка заподіяла її. Право на таке відшкодування зберігається за потерпілим незалежно від перебування його в договірних відносинах з виробником (виконавцем, продавцем) упродовж встановленого терміну служби (строку придатності), а якщо такий не встановлено, - протягом 10 років з часу виготовлення товару. При цьому виробник (виконавець) несе таку відповідальність незалежно від рівня його наукових і технічних знань.
Згідно з положеннями ст. 17 Закону України Про захист прав споживачів вина виробника має бути встановлена. Відповідальність в таких випадках не повинен нести продавець за межами гарантійного терміну, за винятком випадків, коли продавець зберігав товар з порушеннями, що спричинили чи поглибили недоліки товару, а також коли він знав про недоліки товару, але приховав це від покупця.
І, зрештою, коли товарами неналежної якості покупцю (споживачу) завдано збитків, то необхідно також встановити наявність необхідного причинного звязку між неправомірними діями боржника, що дістало вияв у продажу покупцеві товару неналежної якості, і завданими покупцеві (споживачеві) збитками. Сторони в договорі роздрібної купівлі-продажу практично не передбачають неустойки за порушення умов договору про якість товару. Не встановлюється вона і чинним законодавством про захист прав споживачів, хоча її встановлення в принципі можливе.
Для застосування до продавця таких санкцій, як розірвання договору, заміна товару, виправлення недоліків у разі, якщо покупець не звертається з вимогою про відшкодування збитків, достатньо встановити лише факт продажу продавцем товару неналежної якості.
Іноді покупець при прийнятті товару від виробника чи інших осіб обєктивно не може виявити певні недоліки товару, наприклад, приховані конструктивні недоліки або недоліки, які можуть бути виявлені лише в процесі його експлуатації. Закон України Про захист прав споживачів не містить правила, яке звільняло б продавця від відповідальності перед покупцем за таких умов. Таким чином, на продавця і в цьому разі може бути покладено обовязок задовольнити вимоги покупця про відшкодування збитків, незважаючи на те, що виявлені недоліки є наслідком дій третіх осіб, з якими продавець перебуває у договірних відносинах. Оскільки продавці є субєктами підприємницької діяльності, вони мають нести ризик такої діяльності. Крім того, щодо таких ситуацій цілком можливе застосування положень ст. 528 ЦК України, якою передбачається можливість покладення виконання зобовязання на третіх осіб. Покупець може звернутися з своїми вимогами одночасно і до продавця і до виробника.
Внаслідок придбання споживачем товару неналежної якості в нього виникає право на застосування правових способів відновлення порушених прав та законних інтересів, порядок використання яких встановлений чинним законодавством України. Способи відновлення прав споживачів, порушених внаслідок придбання ними товарів неналежної якості, визначені у вже проаналізованій нами ст. 14 Закону України Про захист прав споживачів, а саме: споживач при виявленні недоліків чи фальсифікації товару протягом гарантійного терміну в порядку та строки, встановлені законодавством, на підставі обовязкових для сторін правил чи договору має право за своїм вибором вимагати від продавця або виробника:
- безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат на їх виправлення споживачем чи третьою особою;
- заміни на аналогічний товар марки (моделі, артикулу) належної якості;
- відповідного зменшення його купівельної ціни;
- заміни на такий же товар іншої марки (моделі, артикулу, модифікації) з відповідним перерахуванням купівельної ціни;
- розірвання договору та відшкодування збитків, яких він зазнав.
Звертає на себе увагу той факт, що лише в одному випадку з пяти прямо передбачається право покупця (споживача) вимагати відшкодування заподіяних йому збитків, а саме у разі, коли він приймає рішення розірвати договір купівлі-продажу.
В ст. 14 Закону України Про захист прав споживачів законодавець окремо наголошує, що стосовно непродовольчих товарів, що були у використанні та реалізовані через роздрібні комісійні торговельні підприємства, вимоги споживача, зазначені у п. 1 ст. 14 (про безоплатне усунення недоліків товару чи відшкодування витрат на їх виправлення, зменшення купівельної ціни товару та ін.), задовольняються за згодою продавця. Ця норма суперечить не лише основоположним принципам споживчого права, а й ст. 708 ЦК України, в якій зазначено, що покупець, який придбав непродовольчі товари, що вже були в користуванні і реалізовані через роздрібні комісійні торговельні підприємства, про що він був поінформований продавцем, має право предявити вимоги, передбачені ч. 1 ст. 708 ЦК України, якщо придбані товари містили істотні недоліки, не застережені продавцем.
Законом України Про захист прав споживачів встановлюється відповідний порядок реалізації споживачем (покупцем) прав у разі придбання ним товару неналежної якості. Так, згідно з п. 2 ст. 14 Закону України Про захист прав споживачів вимоги споживача, встановлені п. 1 цієї статті, предявляються за вибором споживача продавцеві за місцем купівлі товару, виробникові або підприємству, що виконує їх функції, за місцезнаходженням споживача. Таким чином, визнані три категорії субєктів, зобовязаних виконувати вимоги покупців (споживачів). При цьому наведена норма сформульована таким чином, що дає покупцеві право обрати зобовязану особу (продавця, виробника чи їх представника). Звичайно, споживачам найзручніше звертатися з відповідними вимогами до продавця, якщо торговельне підприємство розташоване за місцем проживання покупця.
Закон України Про захист прав споживачів зобовязує продавця, виробника (підприємство, що виконує їх функції) прийняти товар неналежної якості у споживача і задовольнити його вимоги. Проте такий обовязок зазначених відповідальних осіб не слід розуміти буквально, адже вимога, з якою звертається споживач до цих осіб, є не що інше як претензія, тобто правова форма для добровільного відновлення порушених прав.
Так, за наявності товару вимога споживача про його заміну підлягає негайному задоволенню, у разі необхідності перевірки якості - протягом 14 днів або за домовленістю сторін. Коли ж необхідний товар у продавця відсутній, вимога споживача має бути задоволена у двомісячний термін з часу подання ним відповідної заяви. Якщо ж таку вимогу задовольнити у встановлений термін взагалі неможливо, споживач має право за своїм вибором предявити продавцю, виробнику (їх представнику) інші вимоги, передбачені законом (п. 4 ст. 14 Закону України Про захист прав споживачів). З п. 4 ст. 14 цього Закону вбачається, що вимога споживача начебто має формалізуватися у вигляді заяви, хоча і не сказано якої - письмової чи усної.
Законодавством враховано також можливе коливання цін. У разі задоволення вимог споживача про заміну товару з недоліками на аналогічний товар належної якості, ціна на який змінилася, перерахунок вартості не провадиться, а при заміні товару з недоліками на такий же товар іншої моделі перерахунок вартості має здійснюватися виходячи з цін, що діють на час обміну. Якщо ж споживач вирішив розірвати договір, то у разі підвищення ціни на товар розрахунки провадяться виходячи з його вартості на час предявлення відповідної вимоги, а у разі зниження ціни - виходячи з вартості товару на час купівлі.
У разі придбання споживачем продовольчих товарів неналежної якості продавець зобовязаний замінити їх на якісні товари або повернути споживачеві сплачені ним гроші, якщо вказані недоліки виявлені в межах терміну придатності (п. 6 ст. 14 зазначеного Закону). Як бачимо, при придбанні продовольчих товарів неналежної якості обсяг вимог у покупця значно менший, ніж при придбанні промислових товарів.
Цей же Закон у п. 7 ст. 14 зобовязує продавця, виробника безоплатно усунути недоліки товару (непродовольчого) протягом 14 днів з моменту предявлення відповідної вимоги споживача або за згодою сторін в інший термін. За бажанням споживача на час ремонту йому надається (з доставкою) аналогічний товар незалежно від моделі. Для цього виробник разом з продавцем зобовязані на договірній основі передбачити обмінний фонд товарів. В додатку № 2 до постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 р. № 172 міститься перелік товарів, з яких утворюється обмінний фонд. До цього Переліку включені, зокрема, телевізори, магнітоли, магнітофони, радіоприймачі, холодильники, морозильники, пральні машини, вязальні машини, пилососи, електропраски, електроміксери, електросоковижималки. При цьому за кожний день затримки усунення вимоги про надання аналогічного товару та за кожний день затримки усунення недоліків понад установлений термін (14 днів) споживачеві виплачується неустойка в розмірі 1% вартості товару.
На забезпечення прав споживачів спрямована норма, згідно з якою при усуненні недоліків шляхом заміни комплектуючого виробу або складової частини товару, на які встановлено гарантійні терміни, гарантійний термін на новий комплектуючий виріб і складову частину обчислюється від дня видачі споживачеві товару після ремонту (п. 7 ст. 14 Закону України Про захист прав споживачів). Що ж до основного виробу, то тут діє загальне правило ст. 13 цього ж Закону про те, що при виконанні гарантійних ремонтів гарантійний термін збільшується на час перебування товару в ремонті. Цей час має обчислюватися від дня, коли споживач звернувся з вимогою про усунення недоліків.
Законодавець надає споживачу право предявити виробникові вимогу про безоплатне усунення недоліків товару також і після закінчення гарантійного терміну, але в межах установленого терміну служби (якщо ж такий не був встановлений - протягом 10 років), та у разі, якщо в товарі були виявлені істотні недоліки, допущені з вини виробника (п. 8 ст. 14 Закону України Про захист прав споживачів). У разі невиконання цієї вимоги споживача у 14-денний чи інший термін, обумовлений сторонами, споживач має право за своїм вибором предявити виробникові інші вимоги, встановлені п. 1 цієї статті. Прагнення законодавця встановити максимальні пільгові умови реалізації споживачами своїх прав у разі придбання ними товару неналежної якості заслуговує на повагу і всебічну підтримку, але за умови, що ці пільги не є надмірними і якщо вони економічно та технічно обґрунтовані. Зазначена норма може бути прийнятною щодо легкових автомобілів, мотоциклів, іншої техніки довготривалого використання, хоча і у цьому разі має враховуватись інтенсивність використання товару (наприклад, у автомобілів - обсяг кілометражного пробігу). Водночас існують такі промислові товари, які повністю зношуються протягом 10-річного терміну.
Згідно з п. 9 ст. 14 Закону України Про захист прав споживачів вимоги споживача розглядаються після предявлення споживачем квитанції, товарного чи фіскального чека або іншого письмового документа, а щодо товарів, на які встановлено гарантійні терміни, - технічного паспорта чи іншого документа, що його замінює. В Законі, однак, нічого не говориться про те, чи є обовязковим подання споживачем заяви (претензії), оскільки законодавець в основному говорить про звернення споживача до продавця, виробника з тими чи іншими вимогами. Проте в якій обєктивній формі має бути викладена ця вимога, відповіді немає. І все ж таки, враховуючи, що з моментом звернення споживача з відповідними вимогами повязані певні правові наслідки (термін ремонту, заміни товару, нарахування неустойки тощо), це звернення, на наш погляд, має супроводжуватися поданням відповідної заяви, яка з правової точки зору може бути визнана претензією. Водночас ця претензія буде підтвердженням здійснення продавцем чи виробником відповідних витрат з виправлення недоліків товару, відшкодування збитків тощо. Звичайно, не існує жодних юридичних перешкод для задоволення вимог споживача і без такої письмової претензії, що цілком допустимо, коли між сторонами не існує спору щодо правомірності цих вимог. В інших же випадках подання відповідної претензії є необхідною умовою захисту споживачем своїх порушених прав.
В законодавстві України відсутня норма про обовязковість предявлення претензій у спорах, де одним з учасників є громадянин (крім відносин про перевезення та надання послуг). Із змісту відповідних статей ЦК України можна зробити висновок, що замість предявлення претензії він може одразу звернутися до суду, який не вправі відмовити йому у прийнятті позовної заяви. Інше правило діє щодо спорів, які виникають з цивільних відносин між юридичними особами, для яких обовязкове досудове предявлення претензій.
Не передбачено у ЦК України і якогось спеціального претензійного порядку розгляду заяв споживачів. У ст. 680 цього Кодексу встановлені лише загальні претензійні строки. Зокрема, відповідно до п. 2 зазначеної статті у разі, якщо на товари не встановлено гарантійного строку або строку придатності, вимоги, повязані з недоліками, можуть бути предявлені покупцем за умови, що недоліки в проданому товарі були виявлені в розумний строк, але в межах 2 років (щодо нерухомого майна - З років) з дня передання товару покупцеві, якщо більш тривалі строки не встановлені законом або договором, а стосовно товарів з визначеним гарантійним строком - в межах цього гарантійного строку (строку придатності).
Статтею 681 ЦК України передбачається річний строк позовної давності, який пропонується обчислювати від дня виявлення недоліків у межах встановлених законом строків, а якщо на товари встановлено гарантійний строк - від дня їх виявлення протягом гарантійного строку (строку придатності). І хоча строк позовної давності пропонується збільшити від шести місяців до одного року, він все одно вважатиметься скороченим, оскільки ст. 257 ЦК України встановлений загальний 3-річний строк позовної давності.
Закон України Про захист прав споживачів проголошує судовий захист порушених прав споживачів. При цьому споживачі за своїм вибором подають позови до суду за місцем свого проживання або за місцем знаходження відповідача, за місцем заподіяння шкоди або за місцем виконання договору. Крім того, споживачі звільняються від сплати державного мита за позовами, повязаними з порушенням їх прав.
Судові органи при розгляді справ про порушення прав споживачів керуються положеннями постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів, де детально регулюються деякі спірні питання.
Звертатися з позовами в інтересах покупців-споживачів мають право також органи Держспоживстандарту.
Відповідно до положень Конституції України, зокрема ст. ст. 32, 56, 62, і чинного цивільного законодавства фізичні та юридичні особи мають право на відшкодування моральної (немайнової) шкоди, заподіяної внаслідок порушення їхніх прав і свобод та законних інтересів.
Право на відшкодування заподіяної моральної шкоди надається споживачу і ст. 24 Закону України Про захист прав споживачів.
Цивільне законодавство, а саме ст. 23 ЦК України, теж передбачає відшкодування моральної шкоди. Підставою для відшкодування моральної шкоди є факт заподіяння особі фізичного болю та страждань або душевних страждань, або приниження честі, гідності, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.
Моральна (немайнова) шкода - це такі наслідки правопорушення, що не мають економічного змісту і вартісної форми і можуть полягати:
- у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у звязку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоровя;
- у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у звязку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її родини, близьких родичів;
- у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у звязку зі знищенням чи пошкодженням її майна;
- у приниженні честі, гідності, а також ділової репутації фізичної особи.
Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб, у якому дістає вияв майновий характер відповідальності. Відшкодування немайнової шкоди у вигляді певних матеріальних цінностей (гроші або майно) можна вважати прикладом перетворення немайнової шкоди в майнову.
Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, стану здоровя потерпілого, тяжкості вимушених змін у його життєвих сімейних стосунках та стосунках з оточуючими, глибини фізичних та душевних страждань, позбавлення реалізації певних дій через неможливість використання придбаного товару, ступеня вини особи, яка заподіяла моральну шкоду, якщо вина є підставою для відшкодування, ступеня зниження престижу, ділової репутації, а також зусиль, необхідних для відновлення попереднього стану. Принцип еквівалентного відшкодування, який взагалі властивий цивільному праву, не застосовується при заподіянні шкоди особистим немайновим правам і благам: обсяг шкоди важко вирахувати, оскільки моральна шкода не має вартісного еквівалента.
При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості (ст. 23 ЦК України). Моральна шкода відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не повязана з розміром цього відшкодування.
Питання відшкодування моральної (немайнової) шкоди регулюється постановою Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 р. № 4 Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди. В п. З цієї постанови зазначено, що під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. При цьому, на думку Пленуму, моральна шкода може полягати, зокрема, у порушенні прав, наданих споживачам.
Крім цивільно-правової відповідальності, яка є основним видом відповідальності за порушення прав споживачів, до порушників законодавства про захист прав споживачів застосовується ще адміністративна, кримінальна відповідальність та фінансово-економічні санкції.
Стаття 23 Закону України Про захист прав споживачів передбачає чіткій перелік порушень законодавства про захист прав споживачів, за які настає відповідальність субєктів господарської діяльності сфери торгівлі, громадського харчування і послуг, у тому числі і громадян-підприємців у вигляді фінансово-економічних санкцій у вигляді штрафів.
Згідно з цією статтею відповідальність настає за:
- відмову споживачу в реалізації його прав, установлених п. 1 ст. 14 і п. З ст. 15 Закону України Про захист прав споживачів;
- виготовлення або реалізацію товару, виконання роботи, надання послуги, що не відповідає вимогам нормативних документів;
- реалізацію товару, виконання роботи, надання послуги, що підлягає обовязковій сертифікації, але не має сертифіката відповідності (свідоцтва про визнання іноземного сертифіката);
- виготовлення, реалізацію товару, виконання роботи, надання послуги, що не відповідає вимогам нормативних документів стосовно безпеки для життя, здоровя та майна споживачів і навколишнього природного середовища;
- реалізацію товару, виконання роботи, надання послуги, заборонених для виготовлення та реалізації (виконання, надання) відповідним державним органом;
- реалізацію небезпечного товару (отрути, отрутохімікату, вибухо- і вогненебезпечної речовини тощо) без належного попереджувального маркування, а також без інформації про правила і умови безпечного його використання;
- відсутність необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про товар, роботу;
- створення перешкод службовій особі спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у проведенні перевірки якості товарів, виконуваних (виконаних) робіт, надаваних (наданих) послуг, а також правил торговельного обслуговування та інших видів;
- реалізацію товару, термін придатності якого закінчився;
- порушення умов договору між споживачем і виконавцем про виконання роботи, надання послуги.
В цих випадках до правопорушників застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів від 5 до 100 розмірів неоподатковуваного мінімуму доходів громадян чи у відсотках від вартості товару, виконаної роботи чи послуги.
За порушення законодавства України про захист прав споживачів Кодексом України про адміністративні правопорушення передбачена адміністративна відповідальність за:
- порушення правил торгівлі і надання послуг працівниками торгівлі, громадського харчування та сфери послуг, громадянами, які займаються підприємницькою діяльністю (ст. 155);
- порушення порядку проведення розрахунків (ст. 155-1);
- обман покупця чи замовника (ст. 155-2);
- порушення працівником підприємства торгівлі чи громадського харчування правил торгівлі алкогольними напоями і тютюновими виробами (ст. 156);
- порушення законодавства про захист прав споживачів (ст. 156-1);
- дрібна спекуляція (ст. 157);
- порушення правил торгівлі на ринках (ст. 159);
- торгівля з рук у невстановлених місцях (ст. 160);
- незаконна торговельна діяльність (ст. 160-2);
- випуск чи реалізацію продукції, яка не відповідає вимогам стандартів (ст. 167);
- випуск у продаж нестандартної продукції (ст. 168);
- виконання робіт, надання послуг громадянам-споживачам, що не відповідають вимогам стандартів, норм і правил (ст. 168-1), та ін.
Кодексом України про адміністративні правопорушення відповідальність за такі види адміністративних правопорушень у сфері торгівлі передбачається переважно у вигляді штрафів.
Кримінальна відповідальність полягає у застосуванні заходу кримінального покарання щодо фізичних осіб, винних у скоєнні злочину. Така відповідальність передбачається нормами Кримінального кодексу України, зокрема, за:
- обман покупців та замовників (ст. 225);
- фальсифікацію засобів вимірювання (ст. 226);
- випуск або реалізацію недоброякісної продукції (ст. 227) та ін.
Кримінальна відповідальність у цих випадках передбачає штрафні санкції, громадські роботи, обмеження волі, виправні роботи, позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю залежно від виду скоєного злочину.